RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS VÍCIOS DO PRODUTO E DO SERVIÇO
1. VÍCIO REDIBITÓRIO NO CÓDIGO CIVIL – arts. 441 a 446
- apenas vício oculto
-rescisão do contrato ou abatimento no preço
São probleminhas ou desconformidades que alguns produtos sempre apresentaram. Essa teoria não era suficiente para defender o consumidor que comprava algum produto com certo problema. O vício oculto é o problema que o produto apresenta e dê cara não se percebe o defeito. O vício está escondido. O vício aparente é aquele que de cara se percebe o defeito. Ex: calça jeans sem zíper.
Para o CC/02 só vale o vício oculto, mas o CDC não compactua com ela. Quando estivermos diante de um vício e ter uma relação de consumo já nos amparamos direto no CDC, deixa o CC de lado.
2.VÍCIO NO CDC
2.1. TEORIA DA QUALIDADE
Para o CDC, todo produto colocado no mercado de consumo tem que atender a todas as necessidades do consumidor, todos os produtos devem ter um mínimo de qualidade. O vício pode ainda ser de qualidade ou de quantidade. O consumidor normalmente confia no supermercado e não olha a data de validade. Pela teoria da qualidade da boa fé e da confiança no estabelecimento, se alguém compra um produto com data vencida pode o consumidor trocá-lo por outro, pois aquele apresenta um vício. O produto é viciado a partir do vencimento dele, por isso, às vezes tem promoção de produto com vencimento daqui a 3 dias e aí ele não é ilegal. Pelo código, venceu a validade contém vício!!!! Produtos que vão ser ingeridos não podem ser vendidos com validade vencida.
2.2. VÍCIO DE QUALIDADE: art.18/CDC (produto) e art.20 (serviço).
-vício ocultos e aparentes
-vício e defeito: diferenças
-solução do vício: art.18, § 1º e 3º/CDC
-ignorância do fornecedor sobre os vícios: art.23/CDC
-vícios declarados
-Responsabilidade do comerciante: solidária
São produtos impróprios ao consumo, com vício de qualidade.
- o prazo de validade vencido é tipicamente um produto com vício aparente;
- se o produto está dentro da validade, mas, na hora de abri-lo esta estragado _ você tem o direito de trocá-lo, por isso é importante a nota fiscal para provar, mas se você jogar a nota você pode ligar para o fabricante para notifica-lo do vício e resolver o problema com a fabricante.
VÍCIO E DEFEITO NÃO SÃO SINÔNIMOS:
Vício, problema do produto que se esgota nele _ causa prejuízo apenas ao próprio produto. Causa um dano extrínseco do produto. (extrínseco= não pertence a essência da coisa).
- Se eu compro um carro e o ar condicionado não funciona _ é um vício, porque não causou nenhuma lesão, a não ser o problema do ar condicionado.
- Se eu vou frear e quase não consigo parar, mas paro, ainda é vício. Agora, se eu não consigo parar e atropelo uma pessoa que estava passando na faixa de pedestre _ é um defeito, pois eu causei um dano externo.
VÍCIOS DECLARADOS:Nós podemos ir a uma loja de ponta de estoque e comprar um produto com vício declarado. Ex.: se eu compro um jogo de pratos por R$50,00 e, ao lado o mesmo jogo é R$100,00, tem algum vício. Se o vendedor me notificar do vício e explicar o porque da diferença dos preços, eu não posso trocar o produto. Se o vendedor não falar aí eu posso trocar. Os produtos em liquidação _ não são produtos viciados, geralmente é um produto encalhado ou coisa assim, mas não pode ser um produto com vício. Se não tiver peça igual a que voce comprou você pode pedir o seu dinheiro de volta.
SUBSTITUIÇÃO DA PARTE VICIADA:
- art. 18, § 1º, o código dá um prazo de 30 dias para o fabricante resolver o problema, sanar o vício. Se depois de 30 dias pode o consumidor escolher outra coisa, conforme este artigo _ é ele que decide sobre uma dessas 3 hipóteses. No caso de estabelecimento, como o Carrefour, que falam que, se em 7 dias o produto apresentar problema, o estabelecimento troca na hora _ não é obrigado, isso não está na lei, ele faz por que quer.
- art. 18, § 3º, caso de uma geladeira estragada, por este artigo diz que o consumidor pode fazer uso imediato, pois tem uso essencial. Também pode aplicar-se esse artigo no caso de um aparelho de som que seria usado para uma mega festa no dia seguinte _ a festa dependia desse aparelho de som. No caso de um carro, pode se exigir um carro novo. Se o fornecedor não sabia do problema ele responde da mesma forma.
- art. 21, quando da reparação será considerado implícita que seja colocado aparelho novo e original. No caso de vício do produto o comerciante tem a obrigação de trocar o produto.
2.3. VÍCIO DE QUANTIDADE
-art.19/CDC (PRODUTO)
-art.20/CDC (SERVIÇO)
Ocorre quando o produto não contém a quantidade especificada ou mesmo peso especificado. Não precisa esperar 30 dias para conseguir sua requisição. A escolha cabe ao consumidor se este quer abatimento no preço, ou substituição do produto, ou acréscimo do produto faltante.
VÍCIO: dano intrínseco ao produto
DEFEITO: vício que causa um dano extrínseco ao produto.
segunda-feira, 26 de novembro de 2007
D. Consumidor: Proteção à saúde e segurança do consumidor (resumo)
PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA DO CONSUMIDOR
1.art. 6º, I/CDC: Direito básico do consumidor
2.Periculosidade do produto e do serviço:
os produtos podem ou não apresentar alguma periculosidade.
- Periculosidade INERENTE : riscos normais e previsíveis – Art. 8º e 9º/ CDC
São aqueles que apresentam um certo risco e é próprio do produto essa periculosidade. Ex.: faca elétrica.
Essa periculosidade é inerente do produto, como os remédios, porém, estes devem ser ingeridos somente com orientação médica. As informações sobre os riscos têm que ser dados pelo fornecedor, sob o risco de tirá-os do mercado se não tiver essas informações.
ARTS 8º E 9º, os produtos têm que ser inofensivos ao consumidor.
O CDC reforça o dever de informar sobre os riscos de segurança (art. 9º).
* o cigarro, com todas as advertências, causa lesões.
ACIDENTES, VIA DE REGRA, NÃO INDENIZÁVEIS: os produtos com periculosidade inexistente não são indenizáveis, pois, provavelmente o consumidor não soube usar o produto. Se o remédio vendido no mercado de consumo não conter as informações necessárias, a pessoa que ingeriu tem que ser indenizada.
- Periculosidade ADQUIRIDA: riscos anormais e não previsíveis: defeito do produto ou do serviço/ fato do produto ou do serviço= acidente de consumo.
a pessoa que consome não está esperando essa periculosidade. Ex.: caso do leite na data de validade correta _ se eu tomar e passar mal é porque esse leite tem uma periculosidade adquirida, ocasionando uma lesão.
Ex.: o banco responde pelo ladrão que assalta o mesmo, pois o sistema de segurança falhou.
O fato de o produto ser inferior a outro não significa que aquele tem defeito. Ex.: carro com e sem airbag, hospitais.
ART. 12, § 1º E ART. 14, § 1º, definem quando o produto tem periculosidade adquirida (defeito).
O serviço tem uma periculosidade adquirida quando não apresenta a segurança que dele se espera.
- inovações tecnológicas não significam periculosidade dos produtos anteriores.
DEFEITOS DE CONCEPÇÃO, FABRICAÇÃO E INFORMAÇÃO:
*Concepção, é aquele projeto que está falho;
*Fabricação, o projeto está certo, mas um ou outro pode sair errado;
*Informação, quando ela for insuficiente, ou mesmo não exisitir. Ex.: produtos que não podem ser consumidos por diabéticos _ a informação tem que vir de forma ostensiva.
-Periculosidade PRESUMIDA: art. 10/ CDC , alto grau de nocividade.
3. Resp. Civil pelos fatos do produto e do serviço.
__> arts. 12 e 14 / CDC
__> responsabilidade objetiva e solidária ( art.. 7º/CDC)
O comerciante não responde solidariamente pelos acidentes de consumo. Quem responde solidariamente é o fabricante, o montador. As únicas hipóteses em que o comerciante responde estão no art. 13 /CDC, ou seja, se não der para saber quem produziu, montou, etc. O comerciante responder, isto faz com que o comerciante se torne mais responsável, pois nesse caso é como se ele fosse fornecedor presumido. Quando o comerciante conserva mal o produto ele deve responder antes mesmo que o fabricante ( neste caso o comerciante responde).
3.1. Excludentes do dever de indenizar
- arts. 12, §3º e 14, §3º / CDC
-risco de desenvolvimento: não exclui
O CDC prevê algumas excludentes ( art. 12, §3º ):
_ Se não colocar o produto no mercado _ exemplo : produto falsificado
_ Violação da embalagem;
_ Emmbora colocado no mercado o defeito inexiste ( o produto tem que ser defeituoso);
_ A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
3.2. Recall
- art. 11: vetado
- art. 10, § 1º e 64/CDC
As vezes lança-se um produto e não se conhece o uso e depois de um tempo verifica-se que ele pode trazer problemas. Ex.: remédio; periculosidade presumida. O risco do desenvolvimento não é um excludente. Quando o fornecedor descobre o problema ele tem que fazer o recall, ou seja, trocar a peça do veículo que causa o dano ou o produto como o próprio veículo. Não importa se o consumidor perdeu o prazo de troca, ele tem direito de troca. O recall não afasta o defeito, ele pode diminuir os efeitos, ou seja, pode ser processado mesmo assim.
1.art. 6º, I/CDC: Direito básico do consumidor
2.Periculosidade do produto e do serviço:
os produtos podem ou não apresentar alguma periculosidade.
- Periculosidade INERENTE : riscos normais e previsíveis – Art. 8º e 9º/ CDC
São aqueles que apresentam um certo risco e é próprio do produto essa periculosidade. Ex.: faca elétrica.
Essa periculosidade é inerente do produto, como os remédios, porém, estes devem ser ingeridos somente com orientação médica. As informações sobre os riscos têm que ser dados pelo fornecedor, sob o risco de tirá-os do mercado se não tiver essas informações.
ARTS 8º E 9º, os produtos têm que ser inofensivos ao consumidor.
O CDC reforça o dever de informar sobre os riscos de segurança (art. 9º).
* o cigarro, com todas as advertências, causa lesões.
ACIDENTES, VIA DE REGRA, NÃO INDENIZÁVEIS: os produtos com periculosidade inexistente não são indenizáveis, pois, provavelmente o consumidor não soube usar o produto. Se o remédio vendido no mercado de consumo não conter as informações necessárias, a pessoa que ingeriu tem que ser indenizada.
- Periculosidade ADQUIRIDA: riscos anormais e não previsíveis: defeito do produto ou do serviço/ fato do produto ou do serviço= acidente de consumo.
a pessoa que consome não está esperando essa periculosidade. Ex.: caso do leite na data de validade correta _ se eu tomar e passar mal é porque esse leite tem uma periculosidade adquirida, ocasionando uma lesão.
Ex.: o banco responde pelo ladrão que assalta o mesmo, pois o sistema de segurança falhou.
O fato de o produto ser inferior a outro não significa que aquele tem defeito. Ex.: carro com e sem airbag, hospitais.
ART. 12, § 1º E ART. 14, § 1º, definem quando o produto tem periculosidade adquirida (defeito).
O serviço tem uma periculosidade adquirida quando não apresenta a segurança que dele se espera.
- inovações tecnológicas não significam periculosidade dos produtos anteriores.
DEFEITOS DE CONCEPÇÃO, FABRICAÇÃO E INFORMAÇÃO:
*Concepção, é aquele projeto que está falho;
*Fabricação, o projeto está certo, mas um ou outro pode sair errado;
*Informação, quando ela for insuficiente, ou mesmo não exisitir. Ex.: produtos que não podem ser consumidos por diabéticos _ a informação tem que vir de forma ostensiva.
-Periculosidade PRESUMIDA: art. 10/ CDC , alto grau de nocividade.
3. Resp. Civil pelos fatos do produto e do serviço.
__> arts. 12 e 14 / CDC
__> responsabilidade objetiva e solidária ( art.. 7º/CDC)
O comerciante não responde solidariamente pelos acidentes de consumo. Quem responde solidariamente é o fabricante, o montador. As únicas hipóteses em que o comerciante responde estão no art. 13 /CDC, ou seja, se não der para saber quem produziu, montou, etc. O comerciante responder, isto faz com que o comerciante se torne mais responsável, pois nesse caso é como se ele fosse fornecedor presumido. Quando o comerciante conserva mal o produto ele deve responder antes mesmo que o fabricante ( neste caso o comerciante responde).
3.1. Excludentes do dever de indenizar
- arts. 12, §3º e 14, §3º / CDC
-risco de desenvolvimento: não exclui
O CDC prevê algumas excludentes ( art. 12, §3º ):
_ Se não colocar o produto no mercado _ exemplo : produto falsificado
_ Violação da embalagem;
_ Emmbora colocado no mercado o defeito inexiste ( o produto tem que ser defeituoso);
_ A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
3.2. Recall
- art. 11: vetado
- art. 10, § 1º e 64/CDC
As vezes lança-se um produto e não se conhece o uso e depois de um tempo verifica-se que ele pode trazer problemas. Ex.: remédio; periculosidade presumida. O risco do desenvolvimento não é um excludente. Quando o fornecedor descobre o problema ele tem que fazer o recall, ou seja, trocar a peça do veículo que causa o dano ou o produto como o próprio veículo. Não importa se o consumidor perdeu o prazo de troca, ele tem direito de troca. O recall não afasta o defeito, ele pode diminuir os efeitos, ou seja, pode ser processado mesmo assim.
Direito do Consumidor (resumo)
_ DIREITO DO CONSUMIDOR
1.A PROTEÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR NA CF/88:
- art. 5º, XXXII – o Estado tem que fornecer a defesa do consumidor
- art. 170, V – toda atividade econômica tem que respeitar o consumdor
- art. 48/ADCT – o legislador vai criar um código para a proteção do consumidor.
2 . CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: LEI 8078/90;
- incide apenas sobre as relações de consumo;
Em 1990, foi aprovado o Código de Defesa do Consumidor. É uma lei avançada e muito elogiada por outros países. Foi feito por uma comissão de juristas que estudavam já esse assunto, pessoas que no meio jurídico têm um peso enorme.
Esse código é considerado um microsistema, pois trata de várias esferas do Direito( inclui regras de direito penal, civil, administrativo etc). Com todo o seu avanço, o CDC não regra toda relação de compra e venda no mercado. Quando nós podemos invocá-lo afinal? É preciso que a compra e venda seja considerada uma relação de consumo ( tem que ter circulação de mercadoria). Antes de 90 o consumidor não tinha um aparato legislativo tão forte como hoje. Antes do CDC, era o Código Civil ou o Código Adm. que protegia o consumidor.
3. A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR – art. 4º,I/ CDC
- o tratamento desigual dado ao consumidor/fornecedor e o Principio da Igualdade
Se não há consumidor ou fornecedor, não há relação de consumo.
A vulnerabilidade do consumidor (justifica os direitos conferidos ao consumidor e os deveres atribuídos ao fornecedor), é premissa básica do CDC. Para o CDC, o simples fato de alguém estar na posição de consumidor já significa que é vulnerável independente da pessoa ser rica ou não. O CDC não fere o princípio da igualdade: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual.
O CDC, deu direitos ao consumidor para que a balança fique equilibrada, para que haja a paridade entre as partes.
4. RELAÇÕES DE CONSUMO:
CONSUMIDOR
FORNECEDOR produto
serviço
5. CONSUMIDOR:
5.1. Padrão: ART. 2º/CDC : Destinatário final
- adquirente de Insumos para a atividade econômica: não é consumidor.
- intermediário: não é consumidor.
O CDC no art. 2º diz quem é consumidor:
1) Pessoa física e jurídica, uma empresa pode ser consumidor.
2) Essa pessoa física ou jurídica tem que ser a destinatária final.
Ex: Se eu vou a Ford e compro um carro para meu uso, é pessoa física e destinatária final.
Ex: Vou ao mercado e compro molho para fazer macarronada, também é destinatária final.
Ex: Se eu comprar o molho para fazer no meu restaurante, não sou destinatária final, pois é para o uso econômico e não para o uso privado.
Ex: A costureira vai às casas Bahia e compra uma máquina de costura (Essa máquina é insumo, são as aquisições de bens ou serviços estritamente indispensáveis ao desenvolvimento da atividade econômica explorado pelo empresário.) , alguns doutrinadores entendem que a maquina é destinatária final e outros entendem que não.
Consumidor é aquele que consome, compra o produto, contrata o serviço como destinatário final (o que compra o serviço para si mesmo)
Destinatário final: interrompe a produção do bem.
Quando alguém compra um produto como intermediário, não é destinatário final, ex: restaurante, revendedor.
Ex: quando o supermercado compra do agricultor o queijo de Minas para vender, ele não é consumidor. A pessoa jurídica pode ser tratada como consumidor, desde que seja destinatário final.
Ex: A Nestlé compra uma máquina para transformar o tomate em molho, mas a doutrina não a aceita como consumidora, pois a máquina é insumo para a sua atividade econômica. Se a FENAC vende um computador para a pessoa como um bem de consumo, ainda que esse seja insumo, será consumidor, esta é a teoria.
5.2. Vítima do acidente do consumo: art. 17
Ex: João utilizou o serviço de uma mecânica para instalar os pneus de seu carro. Na rua, o pneu se solta e atinge Pedro que estava na calçada. Mesmo Pedro não sendo consumidor, como foi vítima do acidente de consumo, o CDC permite que Pedro peça indenização à loja mecânica.
5.3. Pessoas expostas às práticas comerciais e contratuais: art. 29
Ex.: Publicidade: estou na sala assistindo e vejo uma propaganda sobre geladeira com super promoção, aí eu vou no dia seguinte para comprá-la, mas o cara da loja diz que a propaganda estava errada. Eu posso obrigar a loja a vender a geladeira para mim pelo preço promocional porque eu fui exposto pela prática comercial, de acordo com o art. 29 do CDC.
6 . FORNECEDOR:
- art. 3º / CDC
-Habitualidade
o art. 3º define fornecedor:
1) pessoa física e pessoa jurídica;
2) pessoa jurídica de direito privado e público (quando presta serviços públicos)
Fornecedor tem que desenvolver atividade com habitualidade e profissionalidade. A pessoa jurídica ou física pode ser fornecedora em uma relação e, na outra, não.
Ex.: Acidente fatal da TAM. Cada um entrava com a ação a pessoa diferente, ninguém sabia ao certo quem era o fornecedor.
Fornecedor é aquele que fabrica, vende e revende. Quando eu ofereço meu trabalho sou fornecedor, mas se eu vender meu carro, não sou fornecedor, pois não existe habitualidade e nem profissionalidade. Se eu alugo apartamento não sou fornecedor, mas se a imobiliária aluga é fornecedora, sites como mercado livre são fornecedores também.
7. PRODUTO
-art. 3º, § 1º / CDC
produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, são todos os bens que tenham um valor econômico.
8. SERVIÇO
- art. 3º, § 2º / CDC
-Remuneração direta e indireta
Serviço é toda a atividade feita mediante remuneração, se o prestador não cobrar pelo serviço, o usuário não pode usar o código do consumidor, pois não houve uma relação de consumo.
Se o shopping cobra pelo estacionamento, ele tem que pagar o roubo, mas mesmo gratuito o estacionamento é responsável, ou seja, existe até uma sumula, como a 130/STJ, obrigando a reparação de dano ao veículo.
1.A PROTEÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR NA CF/88:
- art. 5º, XXXII – o Estado tem que fornecer a defesa do consumidor
- art. 170, V – toda atividade econômica tem que respeitar o consumdor
- art. 48/ADCT – o legislador vai criar um código para a proteção do consumidor.
2 . CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: LEI 8078/90;
- incide apenas sobre as relações de consumo;
Em 1990, foi aprovado o Código de Defesa do Consumidor. É uma lei avançada e muito elogiada por outros países. Foi feito por uma comissão de juristas que estudavam já esse assunto, pessoas que no meio jurídico têm um peso enorme.
Esse código é considerado um microsistema, pois trata de várias esferas do Direito( inclui regras de direito penal, civil, administrativo etc). Com todo o seu avanço, o CDC não regra toda relação de compra e venda no mercado. Quando nós podemos invocá-lo afinal? É preciso que a compra e venda seja considerada uma relação de consumo ( tem que ter circulação de mercadoria). Antes de 90 o consumidor não tinha um aparato legislativo tão forte como hoje. Antes do CDC, era o Código Civil ou o Código Adm. que protegia o consumidor.
3. A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR – art. 4º,I/ CDC
- o tratamento desigual dado ao consumidor/fornecedor e o Principio da Igualdade
Se não há consumidor ou fornecedor, não há relação de consumo.
A vulnerabilidade do consumidor (justifica os direitos conferidos ao consumidor e os deveres atribuídos ao fornecedor), é premissa básica do CDC. Para o CDC, o simples fato de alguém estar na posição de consumidor já significa que é vulnerável independente da pessoa ser rica ou não. O CDC não fere o princípio da igualdade: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual.
O CDC, deu direitos ao consumidor para que a balança fique equilibrada, para que haja a paridade entre as partes.
4. RELAÇÕES DE CONSUMO:
CONSUMIDOR
FORNECEDOR produto
serviço
5. CONSUMIDOR:
5.1. Padrão: ART. 2º/CDC : Destinatário final
- adquirente de Insumos para a atividade econômica: não é consumidor.
- intermediário: não é consumidor.
O CDC no art. 2º diz quem é consumidor:
1) Pessoa física e jurídica, uma empresa pode ser consumidor.
2) Essa pessoa física ou jurídica tem que ser a destinatária final.
Ex: Se eu vou a Ford e compro um carro para meu uso, é pessoa física e destinatária final.
Ex: Vou ao mercado e compro molho para fazer macarronada, também é destinatária final.
Ex: Se eu comprar o molho para fazer no meu restaurante, não sou destinatária final, pois é para o uso econômico e não para o uso privado.
Ex: A costureira vai às casas Bahia e compra uma máquina de costura (Essa máquina é insumo, são as aquisições de bens ou serviços estritamente indispensáveis ao desenvolvimento da atividade econômica explorado pelo empresário.) , alguns doutrinadores entendem que a maquina é destinatária final e outros entendem que não.
Consumidor é aquele que consome, compra o produto, contrata o serviço como destinatário final (o que compra o serviço para si mesmo)
Destinatário final: interrompe a produção do bem.
Quando alguém compra um produto como intermediário, não é destinatário final, ex: restaurante, revendedor.
Ex: quando o supermercado compra do agricultor o queijo de Minas para vender, ele não é consumidor. A pessoa jurídica pode ser tratada como consumidor, desde que seja destinatário final.
Ex: A Nestlé compra uma máquina para transformar o tomate em molho, mas a doutrina não a aceita como consumidora, pois a máquina é insumo para a sua atividade econômica. Se a FENAC vende um computador para a pessoa como um bem de consumo, ainda que esse seja insumo, será consumidor, esta é a teoria.
5.2. Vítima do acidente do consumo: art. 17
Ex: João utilizou o serviço de uma mecânica para instalar os pneus de seu carro. Na rua, o pneu se solta e atinge Pedro que estava na calçada. Mesmo Pedro não sendo consumidor, como foi vítima do acidente de consumo, o CDC permite que Pedro peça indenização à loja mecânica.
5.3. Pessoas expostas às práticas comerciais e contratuais: art. 29
Ex.: Publicidade: estou na sala assistindo e vejo uma propaganda sobre geladeira com super promoção, aí eu vou no dia seguinte para comprá-la, mas o cara da loja diz que a propaganda estava errada. Eu posso obrigar a loja a vender a geladeira para mim pelo preço promocional porque eu fui exposto pela prática comercial, de acordo com o art. 29 do CDC.
6 . FORNECEDOR:
- art. 3º / CDC
-Habitualidade
o art. 3º define fornecedor:
1) pessoa física e pessoa jurídica;
2) pessoa jurídica de direito privado e público (quando presta serviços públicos)
Fornecedor tem que desenvolver atividade com habitualidade e profissionalidade. A pessoa jurídica ou física pode ser fornecedora em uma relação e, na outra, não.
Ex.: Acidente fatal da TAM. Cada um entrava com a ação a pessoa diferente, ninguém sabia ao certo quem era o fornecedor.
Fornecedor é aquele que fabrica, vende e revende. Quando eu ofereço meu trabalho sou fornecedor, mas se eu vender meu carro, não sou fornecedor, pois não existe habitualidade e nem profissionalidade. Se eu alugo apartamento não sou fornecedor, mas se a imobiliária aluga é fornecedora, sites como mercado livre são fornecedores também.
7. PRODUTO
-art. 3º, § 1º / CDC
produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, são todos os bens que tenham um valor econômico.
8. SERVIÇO
- art. 3º, § 2º / CDC
-Remuneração direta e indireta
Serviço é toda a atividade feita mediante remuneração, se o prestador não cobrar pelo serviço, o usuário não pode usar o código do consumidor, pois não houve uma relação de consumo.
Se o shopping cobra pelo estacionamento, ele tem que pagar o roubo, mas mesmo gratuito o estacionamento é responsável, ou seja, existe até uma sumula, como a 130/STJ, obrigando a reparação de dano ao veículo.
sábado, 24 de novembro de 2007
Empregado (resumo) - Dir. do Trabalho
DEFINIÇÃO
Art. 3º da CLT: “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
O empregado é sujeito da relação de emprego e não objeto.
REQUISITOS LEGAIS E COMPLEMENTARES PARA CONFIGURAÇÃO
Da definição de empregado temos que analisar 5 requisitos:
a) Pessoa física: para ser empregado tem que ser pessoa física. Não é possível o empregado ser pessoa jurídica ou animal.
b) Não-eventualidade na prestação de serviços: o serviço prestado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, e o trabalho deve ser de natureza contínua, não podendo ser episódico, ocasional. No contrato de trabalho, há a habitualidade, regularidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse uma vez ou duas por semana, toda vez no mesmo horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços. A CLT não usa a expressão trabalho cotidiano, diário, mas mostra continuidade, habitualidade.
c) Subordinação (dependência): o 3º requisito é a subordinação, significanso submissão, sujeição. A subordinação não pode, porém, levar o trabalhador à escravidão ou à servidão. Emprega o art. 3º da CLT a denominação dependência, mas a denominação mais correta é a subordinação.
Subordinação é a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho, é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando ordens.
d) Pagamento de salário: o empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação de serviços ao empregador. É da natureza do contrato de trabalho ser este oneroso. Não existe contrato de trabalho gratuito. Assim, o empregador recebe a prestação de serviços por parte do empregado. Em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que recebeu daquela pessoa.
O padre não é empregado da Igreja, pois apesar de estar subordinado a uma hierarquia, não recebe nenhum valor da Igreja pelo trabalho que faz. Se o eclesiástico passa a lecionar ou a trabalhar em escola ou hospital, não em decorrência do oficio da Igreja, mas recebendo remuneração e subordinado a horário, haverá vínculo de emprego.
e) Prestação pessoal de serviços: a prestação de serviços deve ser feita com pessoalidade. O contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer que é intuitu personae. Se o empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação. Esse elemento é encontrado na parte final da definição de empregador (art. 2º da CLT).
Ou seja, empregado é a pessoa física que presta serviços de natureza contínua a empregador, sob subordinação deste, mediante pagamento de salário e pessoalmente.
DIFERENÇA ENTRE EMPREGADO E TRABALHADOR: AUTÔNOMO, EVENTUAL, AVULSO. TRABALHADOR TEMPORÁRIO E ESTAGIÁRIO. TIPOS ESPECIAIS DE EMPREGADOS: DOMÉSTICO, RURAL, A DOMICÍLIO E APRENDIZ.
-Trabalhador AUTÔNOMO: é a pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica. Necessariamente, o trabalhador autônomo é pessoa física. Não pode, portanto, o serviço ser desenvolvido por pessoa jurídica ou por animal.
O autônomo é a pessoa que trabalha com continuidade, com habitualidade e não uma vez ou outra para o mesmo tomador dos serviços. Ele não é subordinado como o empregado, podendo exercer livremente sua atividade, no momento que o desejar, de acordo com sua conveniência.
Assume o autônomo os riscos de sua atividade, enquanto os riscos da atividade no contrato de trabalho ficam a cargo do empregador, como se verifica no art. 2º da CLT, que não podem ser transferidos ao empregado. O autônomo também exerce atividade rural. Exemplos de trabalhadores autônomos: o condutor autônomo de veículo rodoviário; o ambulante; a faxineira ou diarista; o feirante-comerciante; o piloto de aeronave; o corretor; o leiloeiro; o cabeleireiro; a manicure; o maquiador; o médico residente etc.
O empregado e o trabalhador autônomo prestam serviços com continuidade, com habitualidade ao tomador de serviços. A diferença fundamental entre eles é a existência do elemento subordinação, o recebimento de ordens por parte do empregador, a direção por parte do último. O empregado trabalha por conta alheia, enquanto o autônomo presta serviços por conta própria.
Se o trabalhador não é dirigido pelo empregador, mas por ele próprio, não se pode falar em empregado, mas em autônomo ou outro tipo de trabalhador. Se os riscos de sua atividade são suportados pelo trabalhador, será autônomo; se os riscos são suportados por outra pessoa (o empregador), será considerado empregado.
Não se exige como requisito do trabalho autônomo o diploma de curso superior, tanto é autônomo o advogado, o médico, o engenheiro, como o vendedor de tecidos, o representante comercial autônomo etc.
Será autônomo quem define seu próprio itinerário, o número de visitas aos clientes, que dispõe de seu tempo como entende melhor, sem estar subordinado a horário de trabalho. Entretanto, se o trabalhador tem de emitir relatórios, mas também tem outros elementos caracterizadores da subordinação, como presença obrigatória em reuniões, horário de trabalho, será considerado empregado.
Se o trabalhador pode fixar o preço da venda da mercadoria, acrescentando uma margem de lucro, estabelecer desconto, será autônomo. O empregado não pode, de modo geral, estabelecer descontos, fixar preço da mercadoria etc.
Normalmente é o requisito subordinação que irá dirimir a controvérsia entre ser o trabalhador autônomo ou empregado, verificando-se o número de ordens a que a pessoa está sujeita, para evidenciar ou não o vínculo de emprego.
- Trabalhador EVENTUAL: trabalhador eventual é a pessoa física que presta serviços esporádicos a uma ou mais de uma pessoa.
Para a teoria do evento, eventual é o trabalhador contratado para trabalhar em certo evento ou obra. Ex.: o eletricista que repara a instalação elétrica da empresa.
Para a teoria dos fins da empresa, eventual é o que trabalha numa atividade que não coincide com os fins da empresa. Ex.: o eletricista que faz reparação de instalação elétrica de uma escola.
Para a teoria da descontinuidade, eventual é o trabalhador que não presta serviços para o mesmo tomador ou não se fixa numa empresa.
O eventual é a pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião especifica: trocar uma instalação elétrica, consertar o encanamento etc. Terminado o evento, o trabalhador não irá mais à empresa. Inexiste a relação de emprego.
Havendo a prestação de serviços eventuais a uma ou mais empresas, o trabalhador será considerado eventual. Temos como exemplo o pedreiro, o pintor, que fazem serviços eventuais, indo uma ou outra vez à empresa para construir um muro, pintar uma parede etc.
O eventual vai ser aquela pessoa que trabalha de vez em quando para o mesmo tomador de serviços, ao contrário do empregado que trabalha habitualmente. Há uma descontinuidade na prestação de serviços. É o que ocorre com os chapas que trabalham para várias empresas, carregando e descarregando mercadorias. O mesmo acontece com o bóia-fria que um dia trabalha para uma fazenda, noutro dia presta serviços a outra, e assim por diante. Não se fixa o eventual a nenhuma empresa. Distingue-se o trabalhador eventual do autônomo. O autônomo presta serviços com habitualidade ao mesmo tomador de serviços. O eventual presta serviços ocasionalmente ao mesmo tomador.
- Trabalhador AVULSO: é quem presta serviço a diversas empresas, pertencendo ou não a sindicato, inclusive o estivador, conferente ou semelhado.
O trabalhador avulso é, assim, a pessoa física que presta serviço sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas pessoas, sendo sindicalizado ou não, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor de mão de obra.
O avulso é uma espécie de trabalhador eventual, pois presta serviços esporádicos ao mesmo tomador dos serviços. Não é o avulso subordinado nem à pessoa a quem presta serviços, muito menos ao sindicato, que apenas arregimenta a mão-de-obra e paga os prestadores de serviço, de acordo com o valor recebido das empresas.
O avulso não presta serviços com pessoalidade, pois o trabalhador pode ser substituído por outra pessoa. Ao tomador não interessa normalmente que o serviço seja feito por determinada e especifica pessoa, mas que o trabalho seja realizado. Pouco importa quem irá fazer o trabalho. A relação, portanto, não é intuito personae.
O pagamento do avulso é feito pelo sindicato. A remuneração é definida por tabelas estabelecidas pelo sindicato.
O avulso pode ser dividido em portuário e não portuário. Pode ainda ser urbano ou rural. São características do avulso:
a) a liberdade na prestação de serviços, pois não tem vínculo nem como sindicato, muito menos com as empresas tomadoras de serviço;
b) há a possibilidade da prestação de serviços a mais de uma empresa;
c) o sindicato ou o órgão gestor de mão-de-obra fazem a intermediação da mão-de-obra, colocando os trabalhadores onde é necessário o serviço, cobrando posteriormente um valor pelos serviços prestados, já incluindo os direitos trabalhistas e os encargos previdenciários e fiscais, e fazendo o rateio entre as pessoas que participaram da prestação de serviços;
d) o curto período em que o serviço é prestado ao beneficiário.
São exemplos de trabalhadores avulsos os estivadores, o conferente de carga e descarga, o amarrador da embarcação no porto, o classificador de frutas que trabalha no meio rural, o ensacador de café etc.
Direitos do trabalhador avulso: pagamento do 13º salário e FGTS; direito ao repouso semanal remunerado; salário-família; direito a férias; e beneficiário do abono.
O pagamento da remuneração pelos serviços executados será feito no prazo de 48 horas após o término do serviço.
- Trabalhador TEMPORÁRIO: é a pessoa física contratada por empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado a atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de tarefas de outras empresas.
O art. 10 da Lei nº 6.019/74 mostra indiretamente que o trabalhador temporário é empregado, ao mencionar que a contratação com relação a um mesmo empregado não pode ser superior a três meses.
A empresa de trabalho temporário coloca-o para trabalhar por um prazo máximo de três meses na empresa tomadora de serviços ou cliente, cobrando um preço para tanto, que compreende os encargos sociais do trabalhador e sua remuneração pelo serviço. É o caso de o trabalhador temporário ir trabalhar numa empresa por motivo de férias de um empregado desta última, ou por necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de tarefas da referida empresa. Não é, portanto, empregado da empresa tomadora dos serviços. Porém, a prestação de serviços do trabalhador para a empresa tomadora por mais de três meses, o vínculo de emprego forma-se diretamente com a última.
O trabalhador temporário não tem todos os direitos que são assegurados pela CLT, mas não deixa de ser empregado, porém um empregado especial, com direitos limitados à legislação especial.
O art. 12 da Lei nº 6.019/74 estabelece quais são as vantagens aplicáveis ao trabalhador temporário :
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados da categoria da empresa tomadora, calculada a base horária, garantindo o pagamento do salário mínimo;
b) jornada de oito horas;
c) adicional de horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 50%;
d) férias proporcionais, de 1/12 por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias, exceto em caso de justa causa e pedido de demissão;
e) repouso semanal remunerado;
f) adicional por trabalho noturno;
g) seguro contra acidentes do trabalho;
h) proteção previdenciária.
Havendo falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora é solidariamente responsável pelo pagamento da remuneração e da indenização devidas ao trabalhador temporário (art.16 da Lei nº 6.019/74).
- ESTAGIÁRIO: o estágio curricular envolve “as atividades de aprendizagem social, profissional e cultural, proporcionadas ao estudante pela participação em situações reais de vida e trabalho de seu meio, sendo realizada na comunidade em geral e junto a pessoas jurídicas de direito público ou privado, sob a responsabilidade e coordenação de instituição de ensino” (art. 2º do regulamento).
O estágio curricular é um “procedimento didático-pedagógico”, de competência da instituição de ensino a quem cabe a decisão sobre a matéria. Distingue-se o estagiário do aprendiz. O estagiário não é empregado, desde que cumpridas as determinações da Lei nº 6.494/77. o aprendiz sempre será empregado, tendo contrato de trabalho. A idade do aprendiz está entre 14 e 24 anos. O estagiário não tem idade especificada na lei, dependendo apenas de estar fazendo o curso.
A diferença entre o estágio e o contrato de trabalho é que no primeiro o objetivo é a formação profissional do estagiário, tendo, portanto, finalidade pedagógica, embora haja pessoalidade, subordinação, continuidade e uma forma de contraprestação.
Há vantagens para as partes envolvidas com o estágio:
a) a escola tem a possibilidade de dar ensino prático ao aluno, sem qualquer custo;
b) o estudante adquire experiência prática no campo de trabalho, mesmo ainda fazendo o curso;
c) a empresa passa a contar com a pessoa que está qualificando-se profissionalmente, porém sem ter qualquer encargo social sobre os pagamentos feitos ao estagiário.
A lei, não admite o estágio realizado com pessoas físicas, apenas permite a concessão do estágio por pessoas jurídicas.
Os sujeitos concedentes serão, portanto, as pessoas jurídicas de direito privado, os órgãos da administração pública direta e indireta, incluindo fundações, autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas que explorem atividade econômica e as instituições de ensino.
Dá-se o estágio em relação a alunos regularmente matriculados que freqüentam efetivamente cursos vinculados à estrutura do ensino público e particular, nos níveis superior, ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial. O aluno que cursa supletivo já não pode ser estagiário, pois o curso supletivo geralmente nada tem de profissionalizante. Também será impossível a realização de estágio no 1º grau. Da mesma forma, se o 2º grau não tiver curso profissionalizante, não poderá ser realizado estágio.
O estagiário irá, assim, trabalhar para aprender. É uma forma de dar ao estudante a experiência do cotidiano, da profissão, que só é adquirida com a prática.
O estágio pode ser tanto o curricular como o realizado na comunidade. O curricular é desenvolvido de forma a propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem e ser planejado, executado, acompanhado e avaliado em conformidade com currículos, programas e calendários escolares. O estágio na comunidade é realizado em atividades comunitárias ou de fim social que proporcionam atividade prática profissional, como acontece na área de saúde, assistência social e educação. Poderá ser realizado em entidades públicas ou privadas.
É realizado o estágio mediante compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino. Será o compromisso documento obrigatório para se verificar a inexistência do vínculo de emprego. Chama-se acordo de cooperação o celebrado entre a pessoa jurídica de direito público ou privado e a instituição de ensino a que pertence o estudante. A interveniência da instituição de ensino é requisito essencial à validade do ato jurídico, tornando nula a relação que não observar a referida forma. Na maioria dos casos, esse requisito não é atendido, tornando o suposto estagio um verdadeiro contrato de trabalho.
Estão isentos da celebração do termo de compromisso os estágios realizados sob a forma de ação comunitária.
Será o termo de compromisso um contrato derivado, que não se viabiliza sem que haja o contrato originário (contrato escrito entre a instituição de ensino e a pessoa jurídica). Se houver a prestação de trabalho pelo suposto estagiário sem que haja o contrato escrito, presume-se que o contrato seja de trabalho, diante do principio da primazia da realidade. Quem terá de provar que o contrato é de estágio, e não de trabalho, é o sujeito cedente.
O estágio só poderá ser realizado em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação, devendo propiciar uma complementação do ensino e da aprendizagem, de maneira prática, no curso em que o estagiário estiver fazendo. Assim, o estudante de Direito não poderá desenvolver tarefas rotineiras de uma entidade financeira, como de caixa ou escriturário, mas deverá trabalhar no Departamento Jurídico; um estudante de Medicina não poderá estagiar numa empresa de construção civil, salvo se for em seu departamento médico, caso este existir. O curso deve ser, portanto, compatível com a atividade desempenhada pelo estagiário na empresa, com as tarefas desenvolvidas, de modo a se fazer a complementação do ensino. Se houver experiência prática, mas não for de complemento do ensino e da aprendizagem, inexistirá estágio. Se o estagiário executar serviços não relacionados com os programas da escola, será empregado.
É preciso também que o aluno esteja regularmente matriculado na escola e tenha freqüência efetiva às aulas. Havendo irregularidades na matricula ou freqüência eventual, estará descaracterizando o estágio. A pessoa continuará sendo estudante, mas não estagiário. Se o estagiário tranca a matricula na escola, não se pode mais falar em estágio, pois o aprendizado teórico não está existindo. É o que acontece muitas vezes, porque o estagiário acaba cumprindo jornada excessiva de trabalho, sem que consiga freqüentar regularmente as aulas. A escola deveria, inclusive, comunicar à empresa proporcionadora do estágio que o aluno não está freqüentando as aulas.
Terminando o curso que o estagiário estava fazendo, já não se pode falar em estágio, pois este depende do curso. Se o curso terminou, não há que se falar em estágio.
O estágio poderá receber uma bolsa, que não é obrigatória. A retribuição será a que for combinada, podendo ser tanto o pagamento de um valor em dinheiro ou outra forma de contraprestação, como o pagamento da escola etc. as partes é que irão acordar como será a bolsa. A finalidade da bolsa é permitir a cobertura parcial de despesas escolares e de outras decorrentes do estágio.
Não haverá incidência de contribuição previdenciária ou de FGTS sobre a bolsa. O imposto de renda incidirá no caso de ser excedido o limite de isenção.
O estagiário não é segurado obrigatório da previdência social, mas poderá inscrever-se facultativamente, para que haja a contagem do tempo de serviço, porém deverá ter pelo menos 16 anos.
Terá direito o estagiário, também, a seguro de acidentes pessoais, pois é obrigatório. A duração do estágio não poderá ser inferior a um semestre letivo. A jornada de atividade do estágio deverá compatibilizar-se com seu horário escolar e com o período em que venha a ocorrer o estágio. Durante as férias escolares, a jornada de estágio será estabelecida de comum acordo entre o estagiário e a parte concedente do estágio, com a participação da instituição de ensino.
Requisitos formais do estágio são os fundamentais para a sua configuração: celebração de termo de compromisso entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino; os alunos devem freqüentar cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial.
Requisitos materiais são: concessão de bolsa, ser feito seguro de acidentes pessoais para o estagiário.
A contratação de estagiário não deve ter por objetivo apenas o aproveitamento de mão-de-obra mais barata, sem pagamento de qualquer encargo social, mascarando a relação de emprego. Deve realmente proporcionar o aprendizado ao estagiário. Estando o estagiário em desacordo com as regras da Lei nº 6.494/77, haverá vínculo entre as partes, atraindo a aplicação do art. 9º da CLT.
- Empregado DOMÉSTICO: aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas. (art. 1º da Lei nº 5.859/72).
São exemplos de empregados domésticos o mordomo, a cozinheira, o jardineiro, o motorista, a copeira, a governanta, a arrumadeira etc.
O empregador doméstico não tem por intuito atividade econômica, não visando a atividade lucrativa, pois é uma pessoa ou família que recebe a prestação de serviços do trabalhador. Exercendo a pessoa ou família atividade lucrativa, a empregada que lhe presta serviços passa a ser regida pela CLT, não sendo doméstica. Em caso de empregado que presta serviços para chácara, há necessidade de se verificar se a chácara tem finalidade lucrativa ou não. Se se destina apenas a lazer, o empregado será doméstico; se a chácara tem produção agropastoril que será comercializada, o empregado será rural.
Os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais são regidos pela CLT, desde que a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular.
É imprescindível, porém, que o doméstico preste serviços a pessoa ou a família para o âmbito residencial destas. O serviço prestado não é apenas no interior da residência, mas pode ser feito externamente, como ocorre com o motorista, desde que, evidentemente, o seja para pessoa ou família.
Se a empregada presta serviços contínuos a pessoa ou família, passando posteriormente a trabalhar para a empresa de seu patrão, pode deixar de ser doméstica para ser empregada, regida pela CLT.
Nossa legislação emprega a palavra contínua para caracterizar a natureza da prestação e serviços do empregado doméstico. Temos que interpretar a palavra contínua, empregada na lei, como não episódica, não eventual, não interrompida, seguida, sucessiva.
A faxineira será, porém, considerada trabalhadora autônoma se por acaso escolher os dias da semana em que pretende trabalhar, mudando-os constantemente, sempre sob sua orientação e determinação própria. Nesse caso, ela trabalha por conta própria, explora economicamente, em proveito próprio, sua força de trabalho. A própria legislação previdenciária a considera trabalhadora autônoma, desde que preste serviços de natureza não contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos.
O fato de a diarista prestar serviços uma vez por semana não quer dizer que inexista a relação de emprego. O advogado que presta serviços em sindicato, sob o sistema de plantões, uma vez por semana, atendendo exclusivamente aos interesses da agremiação, é considerado empregado e não autônomo.
Não se pode dizer que seja doméstica ou empregada a faxineira que az limpeza em vários escritórios ao mesmo tempo, por exemplo, aos sábados, sem qualquer horário ou ordem na limpeza daqueles, começando por qualquer um, conforme o desejar, muitas vezes até não comparecendo para fazer o serviço, a seu bel-prazer.
Se a diarista não tem dia certo para trabalhar, ou quando é chamada para auxiliar em dias de festa ou efetuar faxina extraordinária na residência ou, ainda para tomar conta esporadicamente dos filhos do casal, para fazer faxina uma vez por mês na casa de praia ou de campo, não há relação de emprego, pela falta do requisito continuidade.
O contrato de trabalho do empregado comum, assim como do doméstico, não tem por requisito a exclusividade. O empregado pode prestar serviços a outras pessoas, desde que exista compatibilidade de horários de trabalho.
O contrato de trabalho do empregado doméstico também é intuitu personae, ou seja, tem como requisito a pessoalidade na prestação de serviços. Se a doméstica faz-se substituir constantemente por filha ou outra pessoa, deixa de existir a relação de emprego, pois a pessoalidade é traço necessário da relação de emprego, inclusive para o empregado doméstico.
É indiferente se o trabalho da diarista não é realizado em tempo integral, mas em determinado número de horas diárias ou semanais, porque o importante é a continuidade na prestação dos serviços.
O fato de a faxineira receber por dia, por semana ou quinzena não desnatura sua condição de empregada doméstica. O parágrafo único do art. 459 da CLT, de acordo com a redação determinada pela Lei nº 7.855, embora não seja aplicável ao doméstico, prevê apenas pagamento salarial por mês, mas não veda outros períodos para pagamento de salário.
De fato, são direitos do empregado doméstico, assegurados pelo parágrafo único do art. 7º da Constituição: salário mínimo, irredutibilidade do salário, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias anuais mais um terço, licença à gestante, licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria.
- Empregado RURAL: é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços com continuidade a empregador rural, mediante dependência e salário. Não se aplica a CLT ao empregado rural, salvo se houver determinação em sentido contrário (art. 7º, b, da CLT).
Prédio rústico é o destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa ou agroindustrial. Pode até estar localizado no perímetro urbano, mas deve ser utilizado na atividade agroeconomica. Não é, portanto, a localização que irá indicar se o prédio é rústico ou urbano, mas se é destinado à atividade agroeconomica.
Na verdade, não é apenas quem presta serviços em prédio rústico ou propriedade rural que será considerado empregado rural. O empregado poderá prestar serviços no perímetro urbano da cidade e ser considerado trabalhador rural. O elemento preponderante é a atividade do empregador. Se o empregador exerce atividade agroeconomica com finalidade de lucro, o empregado será rural, mesmo que trabalhe no perímetro urbano da cidade.
O empregado rural tem que atender aos mesmos requisitos já mencionados quanto ao empregado urbano para ser considerado empregado: ser pessoa física, prestar serviços de natureza continua, mediante subordinação, pessoalmente e com pagamento de salário.
Mesmo o empregado rural deverá trabalhar com continuidade. Se, na fazenda, for preciso uma pessoa para consertar um estábulo, que vai ao local apenas para realizar o referido serviço, não haverá vínculo de emprego, porque essa pessoa prestará um serviço eventual. É claro que será possível, porém, ser feito contrato por safra, que é o que tem sua duração dependente de variações estacionais de atividade agrária.
Será empregado rural o que planta, aduba, ordenha e cuida do gado, o tratorista, o peão, o boiadeiro etc.
A diferença entre o empregado urbano e o rural é que este trabalha no campo e o primeiro, no perímetro da cidade considerado urbano. A distinção entre o trabalhador rural e o doméstico reside em que este presta serviços, a pessoa ou família, que não têm finalidade lucrativa, enquanto, em relação ao primeiro, a atividade rural deve ser lucrativa. Se há plantação no sitio, mas na há comercialização, o caseiro será empregado doméstico; porém, se houver venda de produtos, o mesmo caseiro será empregado rural. Trabalhadores urbanos e rurais têm os mesmos direitos.
- Empregado em DOMICÍLIO: trabalho em domicílio é o trabalho que uma pessoa realiza em troca de remuneração, em seu domicílio ou em outros locais distintos dos locais de trabalho do empregador, com o fim de elaborar um produto ou prestar um serviço, conforme as especificações do empregador, independentemente de quem proporcione os materiais, equipamentos ou outros elementos necessários para esse trabalho.
O domicílio é o lugar escolhido pelo empregado para a prestação dos serviços ao empregador ou até na casa do intermediário. Poderia ser até o realizado no interior de um presídio. O empregado tanto pode trabalhar na sede do empregador, como no seu próprio domicílio.
Para a caracterização do vínculo de emprego com o empregador, é preciso que o empregado em domicílio tenha subordinação, que poderá ser medida pelo controle do empregador sobre o trabalho do obreiro, como estabelecendo cota de produção, determinando dia e hora para a entrega do produto, qualidade da peça etc.
É comum as costureiras prestarem serviços em sua própria residência, indo buscar a costura na empresa ou recebendo as peças em sua própria casa. Não podendo a obreira vender as peças ou não fiando com o lucro da venda, será considerada empregada, desde que haja subordinação.
Distingue-se o empregado em domicílio do trabalhador autônomo, pois este, apesar de poder trabalhar em casa, não tem subordinação, mas autonomia na prestação dos serviços; enquanto o empregado trabalha por conta alheia, do empregador.
É preciso verificar também, quem determina onde o trabalho deve ser desenvolvido. Se é o empregador, há subordinação. Na hipótese de o trabalhador, espontaneamente, fizer o serviço em sua residência, talvez seja autônomo, desde que não estejam presentes os requisitos do art. 3º da CLT.
A pessoalidade também será necessária para a confirmação do contrato de trabalho, pois se o trabalhador é substituído por familiar na prestação de serviços, não há pacto laboral. Os familiares poderão colaborar, porém não de forma freqüente.
Configurado o vínculo de emprego, dificilmente o empregado terá direiro a horas extras, por trabalhar em sua própria casa e desde que não haja alguma forma de controle, pois se houver, haverá tal direito, salvo se determinada produção só puder ser alcançada com mais de oito horas diárias de serviço. Geralmente, a empregada em domicílio trabalha no horário que melhor lhe aprouver, combinando o serviço com seus afazeres domésticos.
Trabalho em domicílio é o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere (art.83 da CLT).
Recebendo o empregado por peça ou tarefa, deverá fazer jus a pelo menos um salário mínimo por mês, ainda que o valor relativo às peças ou tarefas produzidas não alcance a importância do salário mínimo (art.83 da CLT).
- APRENDIZ: a Constituição proíbe o trabalho de menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Aprendiz é a pessoa que está entre 14 e 24 anos e que irá se submeter à aprendizagem.
O menor aprendiz não poderá perceber menos de que um salário mínimo por mês, calculado à base horária.
A aprendizagem é um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado. É, portanto, um contrato de trabalho, devendo o empregado ser registrado desde o primeiro dia de trabalho, embora haja ao mesmo tempo caráter discente. Poderá a aprendizagem ser, porém, tanto industrial, como comercial ou rural.
DIRETOR DE SOCIEDADE E EMPREGADO ACIONISTA.
No Direito do Trabalho, podemos dizer que existem duas teorias para justificar a situação em que se encontra o diretor da empresa, embora sejam encontrados seus desdobramentos: a primeira considera o diretor um mandatário da sociedade, não gozando este de quaisquer direitos trabalhistas, mas de vantagens estatuárias; a segunda, em que o diretos é um verdadeiro empregado, subordinado aos dirigentes máximos da empresa e até mesmo ao Conselho de Administração, nas sociedades que o possuem.
Não se pode dizer, porém, que os altos empregados prescindem de proteção da legislação trabalhista, pois o Direito do Trabalho protege o trabalhador subordinado, independentemente de sua posição hierárquica na empresa.
Se o empregado for eleito diretor da empresa, são encontradas quatro orientações para justificar sua situação na sociedade:
a) Há a extinção do contrato de trabalho;
b) Há a suspensão do contrato de trabalho;
c) Há a interrupção do contrato de trabalho;
d) Não se altera a situação jurídica do empregado eleito para o cargo de diretor.
Mas a questão é controvertida, a legislação apenas considera que o diretor é o que exerce “cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independentemente da denominação do cargo”.
O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de diretoria, podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-órgão, dependendo do caso. Pode existir outra situação de fato, quando a pessoa é contratada para ser diretor, por suas qualificações técnicas, o que vai depender do elemento subordinação para a configuração da relação de emprego.
Se o diretor é eleito para a Diretoria por ser detentor do capital, dono do negócio ou acionista controlador, não será empregado, mas será regido pela legislação comercial. O diretor não pode ser subordinado a si mesmo.
As empresas poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Ao término do mandato na sociedade, o diretor poderá levantar o FGTS. Deixando o diretor o cargo, por sua iniciativa, só sacará o FGTS nas hipóteses descritas o art. 4º da Lei nº 6.919/81.
Estando o “diretor” obrigado a cumprir ordens de serviço dos superiores, sofrendo fiscalização, penalidades e advertências, estará evidenciada a relação de emprego. O mesmo ocorre se para admitir ou dispensar funcionários tenha o diretor que consultar superiores, mostrando que não tem nenhuma autonomia.
Quando o diretor é recrutado do quadro de funcionários da própria empresa, a relação de emprego torna-se mais aparente. Se antes a pessoa era empregada e continua a fazer o mesmo serviço como diretor, sem qualquer acréscimo de atribuições, em que não se verifica nenhuma mudança, será considerada empregado. Não tendo a diretoria eleita nenhuma autonomia, pois é apenas figurativa, sendo o diretor subordinado ao gerente-geral, nota-se também a existência do elemento subordinação. É o caso de todas as decisões que envolvem grandes valores, como vendas e investimentos, ou quanto a aumento de salário e outras decisões estratégicas, dependentes da decisão de uma pessoa na empresa, a quem cabe a palavra final sobre tais aspectos e a quem o diretor é subordinado.
O fato de o diretor nunca ter sido empregado da sociedade depois de eleito para essa condição pode mostrar que não existe continuidade de uma única relação.
O diretor pode ter cotas ou ações da empresa como investimento. É o caso de se lembrar do caixa do banco que possui algumas ações do Banco do Brasil, não se querendo dizer com isso que seja dirigente do banco. “Não são incompatíveis as condições de empregado e acionista da sociedade anônima, desde que o número de ações não se eleve a ponto de transformar o empregado em subordinante e não em subordinado. Um número que lhe dê condições de influir nos destinos da sociedade em dimensão expressiva”.
Mesmo quando o diretor possui procuração da empresa, podendo admitir e dispensar funcionários, tendo padrão mais elevado de vencimentos, mas ainda é subordinado a alguém na empresa, existe o vínculo empregatício.
Assim, o nome dado ao cargo pouco importa. Se a empresa rotula o empregado de diretor, mas permanece algum elemento do contrato de trabalho, principalmente a subordinação, nada irá mudar sua situação de empregado.
Para que o diretor não seja considerado empregado, deve ter autonomia para tomar deliberações e não ser subordinado a outra pessoa. Não pode ter controle de horário.
Muitas vezes, as fraudes são verificadas nas sociedades de capital e indústria, em que o sócio que empresta seu trabalho é subordinado, nada tendo de sócio, mas de verdadeiro empregado.
Art. 3º da CLT: “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
O empregado é sujeito da relação de emprego e não objeto.
REQUISITOS LEGAIS E COMPLEMENTARES PARA CONFIGURAÇÃO
Da definição de empregado temos que analisar 5 requisitos:
a) Pessoa física: para ser empregado tem que ser pessoa física. Não é possível o empregado ser pessoa jurídica ou animal.
b) Não-eventualidade na prestação de serviços: o serviço prestado pelo empregado deve ser de caráter não eventual, e o trabalho deve ser de natureza contínua, não podendo ser episódico, ocasional. No contrato de trabalho, há a habitualidade, regularidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria que o empregado trabalhasse uma vez ou duas por semana, toda vez no mesmo horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços. A CLT não usa a expressão trabalho cotidiano, diário, mas mostra continuidade, habitualidade.
c) Subordinação (dependência): o 3º requisito é a subordinação, significanso submissão, sujeição. A subordinação não pode, porém, levar o trabalhador à escravidão ou à servidão. Emprega o art. 3º da CLT a denominação dependência, mas a denominação mais correta é a subordinação.
Subordinação é a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho, é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando ordens.
d) Pagamento de salário: o empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação de serviços ao empregador. É da natureza do contrato de trabalho ser este oneroso. Não existe contrato de trabalho gratuito. Assim, o empregador recebe a prestação de serviços por parte do empregado. Em contrapartida, deve pagar um valor pelos serviços que recebeu daquela pessoa.
O padre não é empregado da Igreja, pois apesar de estar subordinado a uma hierarquia, não recebe nenhum valor da Igreja pelo trabalho que faz. Se o eclesiástico passa a lecionar ou a trabalhar em escola ou hospital, não em decorrência do oficio da Igreja, mas recebendo remuneração e subordinado a horário, haverá vínculo de emprego.
e) Prestação pessoal de serviços: a prestação de serviços deve ser feita com pessoalidade. O contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer que é intuitu personae. Se o empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação. Esse elemento é encontrado na parte final da definição de empregador (art. 2º da CLT).
Ou seja, empregado é a pessoa física que presta serviços de natureza contínua a empregador, sob subordinação deste, mediante pagamento de salário e pessoalmente.
DIFERENÇA ENTRE EMPREGADO E TRABALHADOR: AUTÔNOMO, EVENTUAL, AVULSO. TRABALHADOR TEMPORÁRIO E ESTAGIÁRIO. TIPOS ESPECIAIS DE EMPREGADOS: DOMÉSTICO, RURAL, A DOMICÍLIO E APRENDIZ.
-Trabalhador AUTÔNOMO: é a pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica. Necessariamente, o trabalhador autônomo é pessoa física. Não pode, portanto, o serviço ser desenvolvido por pessoa jurídica ou por animal.
O autônomo é a pessoa que trabalha com continuidade, com habitualidade e não uma vez ou outra para o mesmo tomador dos serviços. Ele não é subordinado como o empregado, podendo exercer livremente sua atividade, no momento que o desejar, de acordo com sua conveniência.
Assume o autônomo os riscos de sua atividade, enquanto os riscos da atividade no contrato de trabalho ficam a cargo do empregador, como se verifica no art. 2º da CLT, que não podem ser transferidos ao empregado. O autônomo também exerce atividade rural. Exemplos de trabalhadores autônomos: o condutor autônomo de veículo rodoviário; o ambulante; a faxineira ou diarista; o feirante-comerciante; o piloto de aeronave; o corretor; o leiloeiro; o cabeleireiro; a manicure; o maquiador; o médico residente etc.
O empregado e o trabalhador autônomo prestam serviços com continuidade, com habitualidade ao tomador de serviços. A diferença fundamental entre eles é a existência do elemento subordinação, o recebimento de ordens por parte do empregador, a direção por parte do último. O empregado trabalha por conta alheia, enquanto o autônomo presta serviços por conta própria.
Se o trabalhador não é dirigido pelo empregador, mas por ele próprio, não se pode falar em empregado, mas em autônomo ou outro tipo de trabalhador. Se os riscos de sua atividade são suportados pelo trabalhador, será autônomo; se os riscos são suportados por outra pessoa (o empregador), será considerado empregado.
Não se exige como requisito do trabalho autônomo o diploma de curso superior, tanto é autônomo o advogado, o médico, o engenheiro, como o vendedor de tecidos, o representante comercial autônomo etc.
Será autônomo quem define seu próprio itinerário, o número de visitas aos clientes, que dispõe de seu tempo como entende melhor, sem estar subordinado a horário de trabalho. Entretanto, se o trabalhador tem de emitir relatórios, mas também tem outros elementos caracterizadores da subordinação, como presença obrigatória em reuniões, horário de trabalho, será considerado empregado.
Se o trabalhador pode fixar o preço da venda da mercadoria, acrescentando uma margem de lucro, estabelecer desconto, será autônomo. O empregado não pode, de modo geral, estabelecer descontos, fixar preço da mercadoria etc.
Normalmente é o requisito subordinação que irá dirimir a controvérsia entre ser o trabalhador autônomo ou empregado, verificando-se o número de ordens a que a pessoa está sujeita, para evidenciar ou não o vínculo de emprego.
- Trabalhador EVENTUAL: trabalhador eventual é a pessoa física que presta serviços esporádicos a uma ou mais de uma pessoa.
Para a teoria do evento, eventual é o trabalhador contratado para trabalhar em certo evento ou obra. Ex.: o eletricista que repara a instalação elétrica da empresa.
Para a teoria dos fins da empresa, eventual é o que trabalha numa atividade que não coincide com os fins da empresa. Ex.: o eletricista que faz reparação de instalação elétrica de uma escola.
Para a teoria da descontinuidade, eventual é o trabalhador que não presta serviços para o mesmo tomador ou não se fixa numa empresa.
O eventual é a pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião especifica: trocar uma instalação elétrica, consertar o encanamento etc. Terminado o evento, o trabalhador não irá mais à empresa. Inexiste a relação de emprego.
Havendo a prestação de serviços eventuais a uma ou mais empresas, o trabalhador será considerado eventual. Temos como exemplo o pedreiro, o pintor, que fazem serviços eventuais, indo uma ou outra vez à empresa para construir um muro, pintar uma parede etc.
O eventual vai ser aquela pessoa que trabalha de vez em quando para o mesmo tomador de serviços, ao contrário do empregado que trabalha habitualmente. Há uma descontinuidade na prestação de serviços. É o que ocorre com os chapas que trabalham para várias empresas, carregando e descarregando mercadorias. O mesmo acontece com o bóia-fria que um dia trabalha para uma fazenda, noutro dia presta serviços a outra, e assim por diante. Não se fixa o eventual a nenhuma empresa. Distingue-se o trabalhador eventual do autônomo. O autônomo presta serviços com habitualidade ao mesmo tomador de serviços. O eventual presta serviços ocasionalmente ao mesmo tomador.
- Trabalhador AVULSO: é quem presta serviço a diversas empresas, pertencendo ou não a sindicato, inclusive o estivador, conferente ou semelhado.
O trabalhador avulso é, assim, a pessoa física que presta serviço sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas pessoas, sendo sindicalizado ou não, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor de mão de obra.
O avulso é uma espécie de trabalhador eventual, pois presta serviços esporádicos ao mesmo tomador dos serviços. Não é o avulso subordinado nem à pessoa a quem presta serviços, muito menos ao sindicato, que apenas arregimenta a mão-de-obra e paga os prestadores de serviço, de acordo com o valor recebido das empresas.
O avulso não presta serviços com pessoalidade, pois o trabalhador pode ser substituído por outra pessoa. Ao tomador não interessa normalmente que o serviço seja feito por determinada e especifica pessoa, mas que o trabalho seja realizado. Pouco importa quem irá fazer o trabalho. A relação, portanto, não é intuito personae.
O pagamento do avulso é feito pelo sindicato. A remuneração é definida por tabelas estabelecidas pelo sindicato.
O avulso pode ser dividido em portuário e não portuário. Pode ainda ser urbano ou rural. São características do avulso:
a) a liberdade na prestação de serviços, pois não tem vínculo nem como sindicato, muito menos com as empresas tomadoras de serviço;
b) há a possibilidade da prestação de serviços a mais de uma empresa;
c) o sindicato ou o órgão gestor de mão-de-obra fazem a intermediação da mão-de-obra, colocando os trabalhadores onde é necessário o serviço, cobrando posteriormente um valor pelos serviços prestados, já incluindo os direitos trabalhistas e os encargos previdenciários e fiscais, e fazendo o rateio entre as pessoas que participaram da prestação de serviços;
d) o curto período em que o serviço é prestado ao beneficiário.
São exemplos de trabalhadores avulsos os estivadores, o conferente de carga e descarga, o amarrador da embarcação no porto, o classificador de frutas que trabalha no meio rural, o ensacador de café etc.
Direitos do trabalhador avulso: pagamento do 13º salário e FGTS; direito ao repouso semanal remunerado; salário-família; direito a férias; e beneficiário do abono.
O pagamento da remuneração pelos serviços executados será feito no prazo de 48 horas após o término do serviço.
- Trabalhador TEMPORÁRIO: é a pessoa física contratada por empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado a atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de tarefas de outras empresas.
O art. 10 da Lei nº 6.019/74 mostra indiretamente que o trabalhador temporário é empregado, ao mencionar que a contratação com relação a um mesmo empregado não pode ser superior a três meses.
A empresa de trabalho temporário coloca-o para trabalhar por um prazo máximo de três meses na empresa tomadora de serviços ou cliente, cobrando um preço para tanto, que compreende os encargos sociais do trabalhador e sua remuneração pelo serviço. É o caso de o trabalhador temporário ir trabalhar numa empresa por motivo de férias de um empregado desta última, ou por necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de tarefas da referida empresa. Não é, portanto, empregado da empresa tomadora dos serviços. Porém, a prestação de serviços do trabalhador para a empresa tomadora por mais de três meses, o vínculo de emprego forma-se diretamente com a última.
O trabalhador temporário não tem todos os direitos que são assegurados pela CLT, mas não deixa de ser empregado, porém um empregado especial, com direitos limitados à legislação especial.
O art. 12 da Lei nº 6.019/74 estabelece quais são as vantagens aplicáveis ao trabalhador temporário :
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados da categoria da empresa tomadora, calculada a base horária, garantindo o pagamento do salário mínimo;
b) jornada de oito horas;
c) adicional de horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 50%;
d) férias proporcionais, de 1/12 por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias, exceto em caso de justa causa e pedido de demissão;
e) repouso semanal remunerado;
f) adicional por trabalho noturno;
g) seguro contra acidentes do trabalho;
h) proteção previdenciária.
Havendo falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora é solidariamente responsável pelo pagamento da remuneração e da indenização devidas ao trabalhador temporário (art.16 da Lei nº 6.019/74).
- ESTAGIÁRIO: o estágio curricular envolve “as atividades de aprendizagem social, profissional e cultural, proporcionadas ao estudante pela participação em situações reais de vida e trabalho de seu meio, sendo realizada na comunidade em geral e junto a pessoas jurídicas de direito público ou privado, sob a responsabilidade e coordenação de instituição de ensino” (art. 2º do regulamento).
O estágio curricular é um “procedimento didático-pedagógico”, de competência da instituição de ensino a quem cabe a decisão sobre a matéria. Distingue-se o estagiário do aprendiz. O estagiário não é empregado, desde que cumpridas as determinações da Lei nº 6.494/77. o aprendiz sempre será empregado, tendo contrato de trabalho. A idade do aprendiz está entre 14 e 24 anos. O estagiário não tem idade especificada na lei, dependendo apenas de estar fazendo o curso.
A diferença entre o estágio e o contrato de trabalho é que no primeiro o objetivo é a formação profissional do estagiário, tendo, portanto, finalidade pedagógica, embora haja pessoalidade, subordinação, continuidade e uma forma de contraprestação.
Há vantagens para as partes envolvidas com o estágio:
a) a escola tem a possibilidade de dar ensino prático ao aluno, sem qualquer custo;
b) o estudante adquire experiência prática no campo de trabalho, mesmo ainda fazendo o curso;
c) a empresa passa a contar com a pessoa que está qualificando-se profissionalmente, porém sem ter qualquer encargo social sobre os pagamentos feitos ao estagiário.
A lei, não admite o estágio realizado com pessoas físicas, apenas permite a concessão do estágio por pessoas jurídicas.
Os sujeitos concedentes serão, portanto, as pessoas jurídicas de direito privado, os órgãos da administração pública direta e indireta, incluindo fundações, autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas que explorem atividade econômica e as instituições de ensino.
Dá-se o estágio em relação a alunos regularmente matriculados que freqüentam efetivamente cursos vinculados à estrutura do ensino público e particular, nos níveis superior, ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial. O aluno que cursa supletivo já não pode ser estagiário, pois o curso supletivo geralmente nada tem de profissionalizante. Também será impossível a realização de estágio no 1º grau. Da mesma forma, se o 2º grau não tiver curso profissionalizante, não poderá ser realizado estágio.
O estagiário irá, assim, trabalhar para aprender. É uma forma de dar ao estudante a experiência do cotidiano, da profissão, que só é adquirida com a prática.
O estágio pode ser tanto o curricular como o realizado na comunidade. O curricular é desenvolvido de forma a propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem e ser planejado, executado, acompanhado e avaliado em conformidade com currículos, programas e calendários escolares. O estágio na comunidade é realizado em atividades comunitárias ou de fim social que proporcionam atividade prática profissional, como acontece na área de saúde, assistência social e educação. Poderá ser realizado em entidades públicas ou privadas.
É realizado o estágio mediante compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino. Será o compromisso documento obrigatório para se verificar a inexistência do vínculo de emprego. Chama-se acordo de cooperação o celebrado entre a pessoa jurídica de direito público ou privado e a instituição de ensino a que pertence o estudante. A interveniência da instituição de ensino é requisito essencial à validade do ato jurídico, tornando nula a relação que não observar a referida forma. Na maioria dos casos, esse requisito não é atendido, tornando o suposto estagio um verdadeiro contrato de trabalho.
Estão isentos da celebração do termo de compromisso os estágios realizados sob a forma de ação comunitária.
Será o termo de compromisso um contrato derivado, que não se viabiliza sem que haja o contrato originário (contrato escrito entre a instituição de ensino e a pessoa jurídica). Se houver a prestação de trabalho pelo suposto estagiário sem que haja o contrato escrito, presume-se que o contrato seja de trabalho, diante do principio da primazia da realidade. Quem terá de provar que o contrato é de estágio, e não de trabalho, é o sujeito cedente.
O estágio só poderá ser realizado em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação, devendo propiciar uma complementação do ensino e da aprendizagem, de maneira prática, no curso em que o estagiário estiver fazendo. Assim, o estudante de Direito não poderá desenvolver tarefas rotineiras de uma entidade financeira, como de caixa ou escriturário, mas deverá trabalhar no Departamento Jurídico; um estudante de Medicina não poderá estagiar numa empresa de construção civil, salvo se for em seu departamento médico, caso este existir. O curso deve ser, portanto, compatível com a atividade desempenhada pelo estagiário na empresa, com as tarefas desenvolvidas, de modo a se fazer a complementação do ensino. Se houver experiência prática, mas não for de complemento do ensino e da aprendizagem, inexistirá estágio. Se o estagiário executar serviços não relacionados com os programas da escola, será empregado.
É preciso também que o aluno esteja regularmente matriculado na escola e tenha freqüência efetiva às aulas. Havendo irregularidades na matricula ou freqüência eventual, estará descaracterizando o estágio. A pessoa continuará sendo estudante, mas não estagiário. Se o estagiário tranca a matricula na escola, não se pode mais falar em estágio, pois o aprendizado teórico não está existindo. É o que acontece muitas vezes, porque o estagiário acaba cumprindo jornada excessiva de trabalho, sem que consiga freqüentar regularmente as aulas. A escola deveria, inclusive, comunicar à empresa proporcionadora do estágio que o aluno não está freqüentando as aulas.
Terminando o curso que o estagiário estava fazendo, já não se pode falar em estágio, pois este depende do curso. Se o curso terminou, não há que se falar em estágio.
O estágio poderá receber uma bolsa, que não é obrigatória. A retribuição será a que for combinada, podendo ser tanto o pagamento de um valor em dinheiro ou outra forma de contraprestação, como o pagamento da escola etc. as partes é que irão acordar como será a bolsa. A finalidade da bolsa é permitir a cobertura parcial de despesas escolares e de outras decorrentes do estágio.
Não haverá incidência de contribuição previdenciária ou de FGTS sobre a bolsa. O imposto de renda incidirá no caso de ser excedido o limite de isenção.
O estagiário não é segurado obrigatório da previdência social, mas poderá inscrever-se facultativamente, para que haja a contagem do tempo de serviço, porém deverá ter pelo menos 16 anos.
Terá direito o estagiário, também, a seguro de acidentes pessoais, pois é obrigatório. A duração do estágio não poderá ser inferior a um semestre letivo. A jornada de atividade do estágio deverá compatibilizar-se com seu horário escolar e com o período em que venha a ocorrer o estágio. Durante as férias escolares, a jornada de estágio será estabelecida de comum acordo entre o estagiário e a parte concedente do estágio, com a participação da instituição de ensino.
Requisitos formais do estágio são os fundamentais para a sua configuração: celebração de termo de compromisso entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino; os alunos devem freqüentar cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial.
Requisitos materiais são: concessão de bolsa, ser feito seguro de acidentes pessoais para o estagiário.
A contratação de estagiário não deve ter por objetivo apenas o aproveitamento de mão-de-obra mais barata, sem pagamento de qualquer encargo social, mascarando a relação de emprego. Deve realmente proporcionar o aprendizado ao estagiário. Estando o estagiário em desacordo com as regras da Lei nº 6.494/77, haverá vínculo entre as partes, atraindo a aplicação do art. 9º da CLT.
- Empregado DOMÉSTICO: aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas. (art. 1º da Lei nº 5.859/72).
São exemplos de empregados domésticos o mordomo, a cozinheira, o jardineiro, o motorista, a copeira, a governanta, a arrumadeira etc.
O empregador doméstico não tem por intuito atividade econômica, não visando a atividade lucrativa, pois é uma pessoa ou família que recebe a prestação de serviços do trabalhador. Exercendo a pessoa ou família atividade lucrativa, a empregada que lhe presta serviços passa a ser regida pela CLT, não sendo doméstica. Em caso de empregado que presta serviços para chácara, há necessidade de se verificar se a chácara tem finalidade lucrativa ou não. Se se destina apenas a lazer, o empregado será doméstico; se a chácara tem produção agropastoril que será comercializada, o empregado será rural.
Os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais são regidos pela CLT, desde que a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular.
É imprescindível, porém, que o doméstico preste serviços a pessoa ou a família para o âmbito residencial destas. O serviço prestado não é apenas no interior da residência, mas pode ser feito externamente, como ocorre com o motorista, desde que, evidentemente, o seja para pessoa ou família.
Se a empregada presta serviços contínuos a pessoa ou família, passando posteriormente a trabalhar para a empresa de seu patrão, pode deixar de ser doméstica para ser empregada, regida pela CLT.
Nossa legislação emprega a palavra contínua para caracterizar a natureza da prestação e serviços do empregado doméstico. Temos que interpretar a palavra contínua, empregada na lei, como não episódica, não eventual, não interrompida, seguida, sucessiva.
A faxineira será, porém, considerada trabalhadora autônoma se por acaso escolher os dias da semana em que pretende trabalhar, mudando-os constantemente, sempre sob sua orientação e determinação própria. Nesse caso, ela trabalha por conta própria, explora economicamente, em proveito próprio, sua força de trabalho. A própria legislação previdenciária a considera trabalhadora autônoma, desde que preste serviços de natureza não contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos.
O fato de a diarista prestar serviços uma vez por semana não quer dizer que inexista a relação de emprego. O advogado que presta serviços em sindicato, sob o sistema de plantões, uma vez por semana, atendendo exclusivamente aos interesses da agremiação, é considerado empregado e não autônomo.
Não se pode dizer que seja doméstica ou empregada a faxineira que az limpeza em vários escritórios ao mesmo tempo, por exemplo, aos sábados, sem qualquer horário ou ordem na limpeza daqueles, começando por qualquer um, conforme o desejar, muitas vezes até não comparecendo para fazer o serviço, a seu bel-prazer.
Se a diarista não tem dia certo para trabalhar, ou quando é chamada para auxiliar em dias de festa ou efetuar faxina extraordinária na residência ou, ainda para tomar conta esporadicamente dos filhos do casal, para fazer faxina uma vez por mês na casa de praia ou de campo, não há relação de emprego, pela falta do requisito continuidade.
O contrato de trabalho do empregado comum, assim como do doméstico, não tem por requisito a exclusividade. O empregado pode prestar serviços a outras pessoas, desde que exista compatibilidade de horários de trabalho.
O contrato de trabalho do empregado doméstico também é intuitu personae, ou seja, tem como requisito a pessoalidade na prestação de serviços. Se a doméstica faz-se substituir constantemente por filha ou outra pessoa, deixa de existir a relação de emprego, pois a pessoalidade é traço necessário da relação de emprego, inclusive para o empregado doméstico.
É indiferente se o trabalho da diarista não é realizado em tempo integral, mas em determinado número de horas diárias ou semanais, porque o importante é a continuidade na prestação dos serviços.
O fato de a faxineira receber por dia, por semana ou quinzena não desnatura sua condição de empregada doméstica. O parágrafo único do art. 459 da CLT, de acordo com a redação determinada pela Lei nº 7.855, embora não seja aplicável ao doméstico, prevê apenas pagamento salarial por mês, mas não veda outros períodos para pagamento de salário.
De fato, são direitos do empregado doméstico, assegurados pelo parágrafo único do art. 7º da Constituição: salário mínimo, irredutibilidade do salário, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias anuais mais um terço, licença à gestante, licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria.
- Empregado RURAL: é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços com continuidade a empregador rural, mediante dependência e salário. Não se aplica a CLT ao empregado rural, salvo se houver determinação em sentido contrário (art. 7º, b, da CLT).
Prédio rústico é o destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa ou agroindustrial. Pode até estar localizado no perímetro urbano, mas deve ser utilizado na atividade agroeconomica. Não é, portanto, a localização que irá indicar se o prédio é rústico ou urbano, mas se é destinado à atividade agroeconomica.
Na verdade, não é apenas quem presta serviços em prédio rústico ou propriedade rural que será considerado empregado rural. O empregado poderá prestar serviços no perímetro urbano da cidade e ser considerado trabalhador rural. O elemento preponderante é a atividade do empregador. Se o empregador exerce atividade agroeconomica com finalidade de lucro, o empregado será rural, mesmo que trabalhe no perímetro urbano da cidade.
O empregado rural tem que atender aos mesmos requisitos já mencionados quanto ao empregado urbano para ser considerado empregado: ser pessoa física, prestar serviços de natureza continua, mediante subordinação, pessoalmente e com pagamento de salário.
Mesmo o empregado rural deverá trabalhar com continuidade. Se, na fazenda, for preciso uma pessoa para consertar um estábulo, que vai ao local apenas para realizar o referido serviço, não haverá vínculo de emprego, porque essa pessoa prestará um serviço eventual. É claro que será possível, porém, ser feito contrato por safra, que é o que tem sua duração dependente de variações estacionais de atividade agrária.
Será empregado rural o que planta, aduba, ordenha e cuida do gado, o tratorista, o peão, o boiadeiro etc.
A diferença entre o empregado urbano e o rural é que este trabalha no campo e o primeiro, no perímetro da cidade considerado urbano. A distinção entre o trabalhador rural e o doméstico reside em que este presta serviços, a pessoa ou família, que não têm finalidade lucrativa, enquanto, em relação ao primeiro, a atividade rural deve ser lucrativa. Se há plantação no sitio, mas na há comercialização, o caseiro será empregado doméstico; porém, se houver venda de produtos, o mesmo caseiro será empregado rural. Trabalhadores urbanos e rurais têm os mesmos direitos.
- Empregado em DOMICÍLIO: trabalho em domicílio é o trabalho que uma pessoa realiza em troca de remuneração, em seu domicílio ou em outros locais distintos dos locais de trabalho do empregador, com o fim de elaborar um produto ou prestar um serviço, conforme as especificações do empregador, independentemente de quem proporcione os materiais, equipamentos ou outros elementos necessários para esse trabalho.
O domicílio é o lugar escolhido pelo empregado para a prestação dos serviços ao empregador ou até na casa do intermediário. Poderia ser até o realizado no interior de um presídio. O empregado tanto pode trabalhar na sede do empregador, como no seu próprio domicílio.
Para a caracterização do vínculo de emprego com o empregador, é preciso que o empregado em domicílio tenha subordinação, que poderá ser medida pelo controle do empregador sobre o trabalho do obreiro, como estabelecendo cota de produção, determinando dia e hora para a entrega do produto, qualidade da peça etc.
É comum as costureiras prestarem serviços em sua própria residência, indo buscar a costura na empresa ou recebendo as peças em sua própria casa. Não podendo a obreira vender as peças ou não fiando com o lucro da venda, será considerada empregada, desde que haja subordinação.
Distingue-se o empregado em domicílio do trabalhador autônomo, pois este, apesar de poder trabalhar em casa, não tem subordinação, mas autonomia na prestação dos serviços; enquanto o empregado trabalha por conta alheia, do empregador.
É preciso verificar também, quem determina onde o trabalho deve ser desenvolvido. Se é o empregador, há subordinação. Na hipótese de o trabalhador, espontaneamente, fizer o serviço em sua residência, talvez seja autônomo, desde que não estejam presentes os requisitos do art. 3º da CLT.
A pessoalidade também será necessária para a confirmação do contrato de trabalho, pois se o trabalhador é substituído por familiar na prestação de serviços, não há pacto laboral. Os familiares poderão colaborar, porém não de forma freqüente.
Configurado o vínculo de emprego, dificilmente o empregado terá direiro a horas extras, por trabalhar em sua própria casa e desde que não haja alguma forma de controle, pois se houver, haverá tal direito, salvo se determinada produção só puder ser alcançada com mais de oito horas diárias de serviço. Geralmente, a empregada em domicílio trabalha no horário que melhor lhe aprouver, combinando o serviço com seus afazeres domésticos.
Trabalho em domicílio é o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere (art.83 da CLT).
Recebendo o empregado por peça ou tarefa, deverá fazer jus a pelo menos um salário mínimo por mês, ainda que o valor relativo às peças ou tarefas produzidas não alcance a importância do salário mínimo (art.83 da CLT).
- APRENDIZ: a Constituição proíbe o trabalho de menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Aprendiz é a pessoa que está entre 14 e 24 anos e que irá se submeter à aprendizagem.
O menor aprendiz não poderá perceber menos de que um salário mínimo por mês, calculado à base horária.
A aprendizagem é um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado. É, portanto, um contrato de trabalho, devendo o empregado ser registrado desde o primeiro dia de trabalho, embora haja ao mesmo tempo caráter discente. Poderá a aprendizagem ser, porém, tanto industrial, como comercial ou rural.
DIRETOR DE SOCIEDADE E EMPREGADO ACIONISTA.
No Direito do Trabalho, podemos dizer que existem duas teorias para justificar a situação em que se encontra o diretor da empresa, embora sejam encontrados seus desdobramentos: a primeira considera o diretor um mandatário da sociedade, não gozando este de quaisquer direitos trabalhistas, mas de vantagens estatuárias; a segunda, em que o diretos é um verdadeiro empregado, subordinado aos dirigentes máximos da empresa e até mesmo ao Conselho de Administração, nas sociedades que o possuem.
Não se pode dizer, porém, que os altos empregados prescindem de proteção da legislação trabalhista, pois o Direito do Trabalho protege o trabalhador subordinado, independentemente de sua posição hierárquica na empresa.
Se o empregado for eleito diretor da empresa, são encontradas quatro orientações para justificar sua situação na sociedade:
a) Há a extinção do contrato de trabalho;
b) Há a suspensão do contrato de trabalho;
c) Há a interrupção do contrato de trabalho;
d) Não se altera a situação jurídica do empregado eleito para o cargo de diretor.
Mas a questão é controvertida, a legislação apenas considera que o diretor é o que exerce “cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independentemente da denominação do cargo”.
O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de diretoria, podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-órgão, dependendo do caso. Pode existir outra situação de fato, quando a pessoa é contratada para ser diretor, por suas qualificações técnicas, o que vai depender do elemento subordinação para a configuração da relação de emprego.
Se o diretor é eleito para a Diretoria por ser detentor do capital, dono do negócio ou acionista controlador, não será empregado, mas será regido pela legislação comercial. O diretor não pode ser subordinado a si mesmo.
As empresas poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Ao término do mandato na sociedade, o diretor poderá levantar o FGTS. Deixando o diretor o cargo, por sua iniciativa, só sacará o FGTS nas hipóteses descritas o art. 4º da Lei nº 6.919/81.
Estando o “diretor” obrigado a cumprir ordens de serviço dos superiores, sofrendo fiscalização, penalidades e advertências, estará evidenciada a relação de emprego. O mesmo ocorre se para admitir ou dispensar funcionários tenha o diretor que consultar superiores, mostrando que não tem nenhuma autonomia.
Quando o diretor é recrutado do quadro de funcionários da própria empresa, a relação de emprego torna-se mais aparente. Se antes a pessoa era empregada e continua a fazer o mesmo serviço como diretor, sem qualquer acréscimo de atribuições, em que não se verifica nenhuma mudança, será considerada empregado. Não tendo a diretoria eleita nenhuma autonomia, pois é apenas figurativa, sendo o diretor subordinado ao gerente-geral, nota-se também a existência do elemento subordinação. É o caso de todas as decisões que envolvem grandes valores, como vendas e investimentos, ou quanto a aumento de salário e outras decisões estratégicas, dependentes da decisão de uma pessoa na empresa, a quem cabe a palavra final sobre tais aspectos e a quem o diretor é subordinado.
O fato de o diretor nunca ter sido empregado da sociedade depois de eleito para essa condição pode mostrar que não existe continuidade de uma única relação.
O diretor pode ter cotas ou ações da empresa como investimento. É o caso de se lembrar do caixa do banco que possui algumas ações do Banco do Brasil, não se querendo dizer com isso que seja dirigente do banco. “Não são incompatíveis as condições de empregado e acionista da sociedade anônima, desde que o número de ações não se eleve a ponto de transformar o empregado em subordinante e não em subordinado. Um número que lhe dê condições de influir nos destinos da sociedade em dimensão expressiva”.
Mesmo quando o diretor possui procuração da empresa, podendo admitir e dispensar funcionários, tendo padrão mais elevado de vencimentos, mas ainda é subordinado a alguém na empresa, existe o vínculo empregatício.
Assim, o nome dado ao cargo pouco importa. Se a empresa rotula o empregado de diretor, mas permanece algum elemento do contrato de trabalho, principalmente a subordinação, nada irá mudar sua situação de empregado.
Para que o diretor não seja considerado empregado, deve ter autonomia para tomar deliberações e não ser subordinado a outra pessoa. Não pode ter controle de horário.
Muitas vezes, as fraudes são verificadas nas sociedades de capital e indústria, em que o sócio que empresta seu trabalho é subordinado, nada tendo de sócio, mas de verdadeiro empregado.
Empregador (resumo) - Dir. do Trabalho
1. DEFINIÇÃO
Empregador é o ente destituído de personalidade jurídica. Não é requisito para ser empregador ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato. A sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.
É a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
É empregador aquele que tem empregado. Não se exige o requisito pessoalidade do empregador, o dono do empreendimento pode ser substituído.
2. TIPOS
- EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO
A empresa de trabalho temporário é a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.
Não é permitida a celebração de contrato de trabalho temporário na área rural, porque a empresa de trabalho temporário deve ser urbana.
A solidariedade existente entre a empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços é parcial, pois se verifica apenas em caso de falência da primeira e para efeitos de remuneração e indenização previstas na Lei. Nº 6.019/74. Em outras hipóteses a responsabilidade seria subsidiária, desde que a empresa tomadora tenha participado do processo.
- EMPREGADOR RURAL
É pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com auxílio de empregados.
Prédio rústico é o prédio ou a propriedade imobiliária situados no campo ou na cidade que se destine à exploração agroeconômica. É um prédio que não tem, por exemplo, água encanada, luz elétrica, gás, esgoto, asfalto –daí ser rústico.
Empregador rural não é apenas a pessoa que está na área rural. O sítio pode estar no âmbito urbano e o empregador ser rural. Logo, o importante é a atividade exercida pelo empregador, atividade agroeconômica, de agricultura ou pecuária.
Equipara-se ao empregado rural a pessoa física que, habitualmente em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária mediante utilização do trabalho de outrem.
-EMPREGADOR DOMÉSTICO
O empregador doméstico é a pessoa ou família que, sem finalidade lucrativa, admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua para seu âmbito residencial. Não pode, portanto, o empregador doméstico ser pessoa jurídica nem ter atividade lucrativa.
-GRUPO DE EMPRESAS
Pode ocorrer que várias empresas se reúnam em grupo econômico, sob controle, direção ou administração de apenas uma delas. Mesmo que exista personalidade jurídica própria de cada participante do grupo, haverá responsabilidade solidária entre a empresa principal e suas subordinadas, em relação às obrigações trabalhistas.
O grupo econômico pressupõe a existência de pelo menos duas ou mais empresas que estejam sob comando único.
O grupo de empresas é o empregador único? A teoria da solidariedade passiva entende que não, pois existe apenas responsabilidade comum entre as empresas. A teoria da solidariedade ativa entende que o empregador é um só (o grupo), sendo que o empregado que trabalha para uma empresa presta serviços para o grupo todo. O grupo é credor do trabalho do empregado.
A relação que deve haver entre as empresas do grupo econômico é de dominação, mostrando a existência de uma empresa principal, que é a controladora, e as empresas controladas.
O grupo de empresas pode não ter personalidade jurídica e existir de fato. As empresas pertencentes ao grupo é que devem ter personalidade jurídica própria.
O grupo de empresas deverá ter atividade industrial, comercial ou outra atividade qualquer, desde que seja econômica. Assim, o requisito básico é o de ter o grupo característica econômica. Embora os profissionais liberais exerçam atividade econômica e possam ser agrupados, não se irá considerá-los para efeito trabalhista, como grupo econômico. O p. 1º do art. 2º da CLT equipara tais pessoas a empregador
Embora cada empresa seja autônoma das demais, tendo personalidade jurídica própria, o empregador é uma só pessoa –o grupo-, pois o empregado pode ser transferido de uma empresa para outra do grupo.
Será possível a soma do tempo de serviço prestado para as diversas empresas do grupo para efeito de férias, 13º salário, estabilidade etc., o que se chama accessio temporis. Se o empregado foi transferido do exterior para trabalhar no Brasil, também será computado o tempo de serviço trabalhado no exterior para o mesmo grupo de empresas, para os efeitos do contrato de trabalho em nosso país.
O responsável solidário para ser executado deve ser parte no processo desde a fase de conhecimento. Não é possível executar uma das empresas do grupo econômico que não foi parte na fase processual de cognição, incluindo-a no pólo passivo da ação apenas a partir da fase da execução, quando já há coisa julgada.
Entretanto, o empregado pode escolher de quem quer receber a obrigação, considerando o grupo como se fosse um só devedor.
Seria possível a reintegração de um empregado em uma empresa que não participou do processo, mas era do mesmo grupo econômico? Por questões processuais não. Se uma empresa não participou da relação processual não pode ser condenada a reintegrar empregado, ainda que pertencente ao mesmo grupo econômico.
A interposição de empresas – Responsabilidade subsidiária.
Responsabilidade subsidiária é a que vem reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta suficiente para atender os imperativos da obrigação assumida. Seria o caso da responsabilidade solidária dos sócios, que configurar-se-ia numa responsabilidade subsidiária, porquanto, somente em não possuindo a sociedade haveres suficientes para cumprir suas obrigações, viriam os sócios, subsidiariamente, cumpri-las com seus bens particulares.
Representa a responsabilidade subsidiária uma modalidade de
responsabilidade solidária. Os três elementos caracterizadores desta última também estão
presentes naquela, mas com algumas variações, senão vejamos: a) a multiplicidade de
credores e/ou de devedores da solidariedade transmuda-se para multiplicidade só de
devedores, já que o sujeito coletivo encontra-se no polo passivo, ou, mais restritamente,
pluralidade de responsáveis, a se adotar a tese de que o devedor principal deve e
responde – presentes o debitum e a obligatio – mas o subsidiário (responsável, e não
devedor) somente responde – presente apenas a obligatio (Feliciano, set. 1998, p. 1208);
b) a unidade da prestação é nota comum a ambas; c) a corresponsabilidade dos
interessados diferencia-se porque na solidariedade as responsabilidades situam-se no
mesmo plano, igualando-se horizontalmente, enquanto que na subsidiariedade há uma
estratificação vertical, que implica no chamamento sucessivo dos responsáveis: primeiro o
principal, depois o subsidiário. É o chamado benefício de ordem.
Por essa razão, ao responsável subsidiário assiste o direito de
regresso contra o devedor principal, ante a sub-rogação operada, para reaver
integralmente – e não a cota-parte, porque de solidariedade não se trata – o que solveu,
porquanto o débito era somente deste.
3. PODER DE DIREÇÃO
O empregador detém o poder de organizar, fiscalizar e controlar o desenvolvimento de sua empresa. Manifesta-se em três modalidades: Poder de Organização, Poder de Controle e Poder Disciplinar.
-Poder de Organização:
O empregador tem todo o direito de organizar seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade. Estabelecerá o empregador qual a atividade que será desenvolvida: agrícola, comercial, industrial, de serviços etc.
A estrutura jurídica também será determinada pelo empregador, que estabelecerá ser melhor o desenvolvimento de suas atividades mediante sociedade limitada, por ações etc.
O empregador determinará o número de funcionários de que precisa, os cargos, funções, local e horário de trabalho etc.
Dentro do poder de organização, encontraremos a possibilidade de o empregador regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento de empresa.
Na prática, o poder de organização materializa-se na emissão de ordens, que podem ser pessoais (ao empregado) ou gerais (para todos os empregados).
- Poder de Controle:
O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Admite-se a revista pessoal no empregado, desde que não cause vexame ou ofensa à integridade moral. É proibida a revista íntima nas empregadas ou funcionárias.
A submissão do empregado ao cartão de ponto e ao livro de ponto também se inclui no poder de controle do empregador.
Considera-se lícita a instalação de câmeras ou microfones no local de trabalho para fiscalizar o empregado, desde que não violem a intimidade do trabalhador, nem sejam vexatórios. Será vedado ao empregador utilizar tais mecanismos em locais de intimidade do empregado, como em banheiros, vestiários etc. logo, também será possível o monitoramento do computador do empregado no horário de serviço. A proteção ao direito à intimidade não pode ser fundamento para a prática de atos ilícitos ou imorais.
- Poder Disciplinar:
As teorias que fundamentam o poder disciplinar podem ser resumidas nas seguintes: (a) negativista; (b) civilista; (c) penalista; (d) administrativa.
A teoria negativista esclarece que o empregador não pode punir o empregado, pois o direito de punir é pertencente ao Estado. Na verdade, o Estado não possui todo o poder, pois o poder disciplinar está num nível inferior ao poder do Estado, podendo o empregador estabelecer sanções, principalmente para manter a ordem e a disciplina na empresa, como acontece, por exemplo, nos clubes.
A teoria civilista estabelece que o poder disciplinar decorre do contrato de trabalho. As sanções disciplinares estariam equiparadas às sanções civis, como se fossem cláusulas penais. O objetivo da sanção disciplinar é impor ordem e disciplina no ambiente de trabalho. As sanções disciplinares dizem respeito a qualquer falta ocorrida no âmbito da empresa, enquanto a sanção civil decorre quase exclusivamente do inadimplemento do contrato.
A teoria penalista informa que as penas têm o mesmo objetivo: assegurar a ordem na sociedade.Está adstrita apenas aos empregados e no âmbito da empresa. A sanção disciplinar não é prevista em lei e no poder disciplinar o empregador pode perdoar o empregado e não puni-lo.
A teoria administrativa entende que o poder disciplinar decorre do poder de direção, de o empregador administrar a empresa de maneira que ela venha a funcionar adequadamente.
Não deixa de ser o poder disciplinar um complemento do poder de direção, do poder de o empregador determinar ordens na empresa, que, se não cumpridas, podem gerar penalidades ao empregado, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão, por estar sujeito a ordens de serviço, que devem ser cumpridas, salvo se ilegais ou imorais. Logo, o empregador pode estabelecer penalidades a seus empregados.
O empregado poderá ser advertido (verbalmente e por escrito) e suspenso. Não poderá ser multado, salvo o atleta profissional de futebol. A advertência muitas vezes é feita verbalmente. Caso o empregado reitere o cometimento de uma falta, aí será advertido por escrito. Na próxima falta, deveria ser suspenso. O empregado não poderá, porém, ser suspenso por mais de 30 dias, o que importará a rescisão injusta do contrato de trabalho. Normalmente o empregado é suspenso por um a cinco dias.
O empregado poderá ser dispensado diretamente, sem antes ter sido advertido ou suspenso, desde que a falta por ele cometida seja realmente grave. O melhor seria que na primeira falta o empregado fosse advertido verbalmente; na segunda, fosse advertido por escrito; na terceira, fosse suspenso; na quarta fosse demitido.
O empregador só estará obrigado a primeiro advertir e depois suspender, se houver norma coletiva ou previsão do regulamento interno da empresa.
O poder de punição do empregador deve der exercido com boa-fé. O objetivo da punição deve ser pedagógico, de mostrar ao funcionário que está errado e que não deve cometer novamente a mesma falta. O uso do poder de punição por parte do empregador em desacordo com suas finalidades implica excesso ou abuso de poder.
É claro que o Poder Judiciário poderá controlar a pena aplicada pelo empregador. O mesmo pode-se dizer se o poder disciplinar for exercido ilicitamente ou arbitrariamente pelo empregador. Entende-se que o Poder Judiciário não poderá graduar a penalidade, que está adstrita ao empregador, pois, caso contrário, poderia, também, aumentar a pena imposta, mas pode adequá-la à previsão normativa, diminuindo-a ou extinguindo-a.
4. SUCESSÃO DE EMPRESAS. Art.468.
“Sucessão de empresa significa mudança na propriedade da empresa. A expressão sucessão de empresas, no sentido estrito, designa todo acontecimento em virtude do qual uma empresa é absorvida por outra, o que ocorre nos casos de incorporação, transformação e fusão.” ... “Ocorre também sucessão de empresa, e este é o sentido amplo do vocábulo, quando da alienação da empresa para outro empresário. A rigor, não é adequado falar nesse caso em sucessão de empresa. A empresa continua a existir normalmente, não foi sucedida, substituída por outra. O seu ou seus titulares, sim. Houve modificação de propriedade. Porém, convencionou o nosso direito que também esse acontecimento deve ser denominado de sucessão de empresas. A aquisição da empresa pelo novo titular, portanto, é a sua nota característica” - AMAURI MASCARO DO NASCIMENTO
O contrato de trabalho, que é pessoal em relação ao empregado, não é intuito personae em relação ao empregador.
Com uma única exceção, a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa em nada afeta os contratos de trabalho (art.448) dos respectivos empregados. Por isto, não pode o empregador recusar a trabalhar e dar por rescindido o contrato pela mera sucessão.
Permanecem exigíveis todas as obrigações trabalhistas vencidas anteriormente e ainda não cumpridas. As questões referentes è transferência da empresa são de índole civil ou comercial e em nada afetam os empregados, que, aliás, nem são parte na avença.
A exceção antes referida ocorre na morte do empregador constituído em empresa individual. É facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho (art.483, p. 2º). Não se trata de justa causa. Aqui o empregado está dispensado de prestar aviso prévio, mas não recebe a multa do FGTS.
Sucessão em sentido strictu sensu: ocorre quando uma empresa é absorvida por outra, como nos casos de:
Formas de Sucessão das Empresas
- incorporação - absorção da empresa por outra; operação pela qual uma ou mais empresas é absorvida por outra que a sucede em todos os direitos e obrigações comerciais, fiscais e trabalhistas.
- transformação - uma sociedade passa de uma espécie para outra; é a operação pela qual uma sociedade passa de uma espécie para outra (ex. passar de uma sociedade anônima para limitada)
- fusão - duas ou mais empresas se fundem para formar outra; operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova. (ex. Ambev).
Sucessão no sentido lato sensu: quando ocorre a alienação da empresa para outro empresário. (art.448):
Efeitos da Sucessão das Empresas para o Empregado
-o novo proprietário assume todas as obrigações do primeiro, desenvolvendo-se normalmente o contrato de trabalho sem qualquer prejuízo para o empregado.
- não interrompem a contagem do tempo de serviço; a contagem do tempo de serviço não é interrompida e a antiguidade no emprego é contada a partir da efetiva admissão do trabalhador na empresa quando esta pertencia ao antigo proprietário.
- as obrigações vencidas são exigíveis; as obrigações vencidas a época do titular alienante ainda não cumpridas são exigíveis porque a responsabilidade trabalhista existe em função da empresa.
- as sentenças podem ser executadas; as sentenças judiciais podem ser executadas muito embora não o tenham sido na época do 1º titular, respondendo o sucessor diretamente por seus efeitos, inclusive quanto à reintegração de empresários estáveis.
5. ALTERAÇÃO NA ESTRUTURA JURÍDICA DA EMPRESA.
Ocorre mudança na estrutura jurídica da empresa na transformação da empresa individual para sociedade e vice-versa; na alteração de sociedade anônima para limitada ou de uma para outra forma de sociedade; na modificação do número de sócios.
Conforme art. 10 da CLT: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.” Ainda, o art. 448 da CLT dispõe que: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”
A lei faz expressa ressalva de que os direitos adquiridos dos empregados, ou o próprio contrato de trabalho, não poderão ser afetados.
Empregador é o ente destituído de personalidade jurídica. Não é requisito para ser empregador ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato. A sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.
É a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
É empregador aquele que tem empregado. Não se exige o requisito pessoalidade do empregador, o dono do empreendimento pode ser substituído.
2. TIPOS
- EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO
A empresa de trabalho temporário é a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.
Não é permitida a celebração de contrato de trabalho temporário na área rural, porque a empresa de trabalho temporário deve ser urbana.
A solidariedade existente entre a empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços é parcial, pois se verifica apenas em caso de falência da primeira e para efeitos de remuneração e indenização previstas na Lei. Nº 6.019/74. Em outras hipóteses a responsabilidade seria subsidiária, desde que a empresa tomadora tenha participado do processo.
- EMPREGADOR RURAL
É pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com auxílio de empregados.
Prédio rústico é o prédio ou a propriedade imobiliária situados no campo ou na cidade que se destine à exploração agroeconômica. É um prédio que não tem, por exemplo, água encanada, luz elétrica, gás, esgoto, asfalto –daí ser rústico.
Empregador rural não é apenas a pessoa que está na área rural. O sítio pode estar no âmbito urbano e o empregador ser rural. Logo, o importante é a atividade exercida pelo empregador, atividade agroeconômica, de agricultura ou pecuária.
Equipara-se ao empregado rural a pessoa física que, habitualmente em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária mediante utilização do trabalho de outrem.
-EMPREGADOR DOMÉSTICO
O empregador doméstico é a pessoa ou família que, sem finalidade lucrativa, admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua para seu âmbito residencial. Não pode, portanto, o empregador doméstico ser pessoa jurídica nem ter atividade lucrativa.
-GRUPO DE EMPRESAS
Pode ocorrer que várias empresas se reúnam em grupo econômico, sob controle, direção ou administração de apenas uma delas. Mesmo que exista personalidade jurídica própria de cada participante do grupo, haverá responsabilidade solidária entre a empresa principal e suas subordinadas, em relação às obrigações trabalhistas.
O grupo econômico pressupõe a existência de pelo menos duas ou mais empresas que estejam sob comando único.
O grupo de empresas é o empregador único? A teoria da solidariedade passiva entende que não, pois existe apenas responsabilidade comum entre as empresas. A teoria da solidariedade ativa entende que o empregador é um só (o grupo), sendo que o empregado que trabalha para uma empresa presta serviços para o grupo todo. O grupo é credor do trabalho do empregado.
A relação que deve haver entre as empresas do grupo econômico é de dominação, mostrando a existência de uma empresa principal, que é a controladora, e as empresas controladas.
O grupo de empresas pode não ter personalidade jurídica e existir de fato. As empresas pertencentes ao grupo é que devem ter personalidade jurídica própria.
O grupo de empresas deverá ter atividade industrial, comercial ou outra atividade qualquer, desde que seja econômica. Assim, o requisito básico é o de ter o grupo característica econômica. Embora os profissionais liberais exerçam atividade econômica e possam ser agrupados, não se irá considerá-los para efeito trabalhista, como grupo econômico. O p. 1º do art. 2º da CLT equipara tais pessoas a empregador
Embora cada empresa seja autônoma das demais, tendo personalidade jurídica própria, o empregador é uma só pessoa –o grupo-, pois o empregado pode ser transferido de uma empresa para outra do grupo.
Será possível a soma do tempo de serviço prestado para as diversas empresas do grupo para efeito de férias, 13º salário, estabilidade etc., o que se chama accessio temporis. Se o empregado foi transferido do exterior para trabalhar no Brasil, também será computado o tempo de serviço trabalhado no exterior para o mesmo grupo de empresas, para os efeitos do contrato de trabalho em nosso país.
O responsável solidário para ser executado deve ser parte no processo desde a fase de conhecimento. Não é possível executar uma das empresas do grupo econômico que não foi parte na fase processual de cognição, incluindo-a no pólo passivo da ação apenas a partir da fase da execução, quando já há coisa julgada.
Entretanto, o empregado pode escolher de quem quer receber a obrigação, considerando o grupo como se fosse um só devedor.
Seria possível a reintegração de um empregado em uma empresa que não participou do processo, mas era do mesmo grupo econômico? Por questões processuais não. Se uma empresa não participou da relação processual não pode ser condenada a reintegrar empregado, ainda que pertencente ao mesmo grupo econômico.
A interposição de empresas – Responsabilidade subsidiária.
Responsabilidade subsidiária é a que vem reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta suficiente para atender os imperativos da obrigação assumida. Seria o caso da responsabilidade solidária dos sócios, que configurar-se-ia numa responsabilidade subsidiária, porquanto, somente em não possuindo a sociedade haveres suficientes para cumprir suas obrigações, viriam os sócios, subsidiariamente, cumpri-las com seus bens particulares.
Representa a responsabilidade subsidiária uma modalidade de
responsabilidade solidária. Os três elementos caracterizadores desta última também estão
presentes naquela, mas com algumas variações, senão vejamos: a) a multiplicidade de
credores e/ou de devedores da solidariedade transmuda-se para multiplicidade só de
devedores, já que o sujeito coletivo encontra-se no polo passivo, ou, mais restritamente,
pluralidade de responsáveis, a se adotar a tese de que o devedor principal deve e
responde – presentes o debitum e a obligatio – mas o subsidiário (responsável, e não
devedor) somente responde – presente apenas a obligatio (Feliciano, set. 1998, p. 1208);
b) a unidade da prestação é nota comum a ambas; c) a corresponsabilidade dos
interessados diferencia-se porque na solidariedade as responsabilidades situam-se no
mesmo plano, igualando-se horizontalmente, enquanto que na subsidiariedade há uma
estratificação vertical, que implica no chamamento sucessivo dos responsáveis: primeiro o
principal, depois o subsidiário. É o chamado benefício de ordem.
Por essa razão, ao responsável subsidiário assiste o direito de
regresso contra o devedor principal, ante a sub-rogação operada, para reaver
integralmente – e não a cota-parte, porque de solidariedade não se trata – o que solveu,
porquanto o débito era somente deste.
3. PODER DE DIREÇÃO
O empregador detém o poder de organizar, fiscalizar e controlar o desenvolvimento de sua empresa. Manifesta-se em três modalidades: Poder de Organização, Poder de Controle e Poder Disciplinar.
-Poder de Organização:
O empregador tem todo o direito de organizar seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade. Estabelecerá o empregador qual a atividade que será desenvolvida: agrícola, comercial, industrial, de serviços etc.
A estrutura jurídica também será determinada pelo empregador, que estabelecerá ser melhor o desenvolvimento de suas atividades mediante sociedade limitada, por ações etc.
O empregador determinará o número de funcionários de que precisa, os cargos, funções, local e horário de trabalho etc.
Dentro do poder de organização, encontraremos a possibilidade de o empregador regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento de empresa.
Na prática, o poder de organização materializa-se na emissão de ordens, que podem ser pessoais (ao empregado) ou gerais (para todos os empregados).
- Poder de Controle:
O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Admite-se a revista pessoal no empregado, desde que não cause vexame ou ofensa à integridade moral. É proibida a revista íntima nas empregadas ou funcionárias.
A submissão do empregado ao cartão de ponto e ao livro de ponto também se inclui no poder de controle do empregador.
Considera-se lícita a instalação de câmeras ou microfones no local de trabalho para fiscalizar o empregado, desde que não violem a intimidade do trabalhador, nem sejam vexatórios. Será vedado ao empregador utilizar tais mecanismos em locais de intimidade do empregado, como em banheiros, vestiários etc. logo, também será possível o monitoramento do computador do empregado no horário de serviço. A proteção ao direito à intimidade não pode ser fundamento para a prática de atos ilícitos ou imorais.
- Poder Disciplinar:
As teorias que fundamentam o poder disciplinar podem ser resumidas nas seguintes: (a) negativista; (b) civilista; (c) penalista; (d) administrativa.
A teoria negativista esclarece que o empregador não pode punir o empregado, pois o direito de punir é pertencente ao Estado. Na verdade, o Estado não possui todo o poder, pois o poder disciplinar está num nível inferior ao poder do Estado, podendo o empregador estabelecer sanções, principalmente para manter a ordem e a disciplina na empresa, como acontece, por exemplo, nos clubes.
A teoria civilista estabelece que o poder disciplinar decorre do contrato de trabalho. As sanções disciplinares estariam equiparadas às sanções civis, como se fossem cláusulas penais. O objetivo da sanção disciplinar é impor ordem e disciplina no ambiente de trabalho. As sanções disciplinares dizem respeito a qualquer falta ocorrida no âmbito da empresa, enquanto a sanção civil decorre quase exclusivamente do inadimplemento do contrato.
A teoria penalista informa que as penas têm o mesmo objetivo: assegurar a ordem na sociedade.Está adstrita apenas aos empregados e no âmbito da empresa. A sanção disciplinar não é prevista em lei e no poder disciplinar o empregador pode perdoar o empregado e não puni-lo.
A teoria administrativa entende que o poder disciplinar decorre do poder de direção, de o empregador administrar a empresa de maneira que ela venha a funcionar adequadamente.
Não deixa de ser o poder disciplinar um complemento do poder de direção, do poder de o empregador determinar ordens na empresa, que, se não cumpridas, podem gerar penalidades ao empregado, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão, por estar sujeito a ordens de serviço, que devem ser cumpridas, salvo se ilegais ou imorais. Logo, o empregador pode estabelecer penalidades a seus empregados.
O empregado poderá ser advertido (verbalmente e por escrito) e suspenso. Não poderá ser multado, salvo o atleta profissional de futebol. A advertência muitas vezes é feita verbalmente. Caso o empregado reitere o cometimento de uma falta, aí será advertido por escrito. Na próxima falta, deveria ser suspenso. O empregado não poderá, porém, ser suspenso por mais de 30 dias, o que importará a rescisão injusta do contrato de trabalho. Normalmente o empregado é suspenso por um a cinco dias.
O empregado poderá ser dispensado diretamente, sem antes ter sido advertido ou suspenso, desde que a falta por ele cometida seja realmente grave. O melhor seria que na primeira falta o empregado fosse advertido verbalmente; na segunda, fosse advertido por escrito; na terceira, fosse suspenso; na quarta fosse demitido.
O empregador só estará obrigado a primeiro advertir e depois suspender, se houver norma coletiva ou previsão do regulamento interno da empresa.
O poder de punição do empregador deve der exercido com boa-fé. O objetivo da punição deve ser pedagógico, de mostrar ao funcionário que está errado e que não deve cometer novamente a mesma falta. O uso do poder de punição por parte do empregador em desacordo com suas finalidades implica excesso ou abuso de poder.
É claro que o Poder Judiciário poderá controlar a pena aplicada pelo empregador. O mesmo pode-se dizer se o poder disciplinar for exercido ilicitamente ou arbitrariamente pelo empregador. Entende-se que o Poder Judiciário não poderá graduar a penalidade, que está adstrita ao empregador, pois, caso contrário, poderia, também, aumentar a pena imposta, mas pode adequá-la à previsão normativa, diminuindo-a ou extinguindo-a.
4. SUCESSÃO DE EMPRESAS. Art.468.
“Sucessão de empresa significa mudança na propriedade da empresa. A expressão sucessão de empresas, no sentido estrito, designa todo acontecimento em virtude do qual uma empresa é absorvida por outra, o que ocorre nos casos de incorporação, transformação e fusão.” ... “Ocorre também sucessão de empresa, e este é o sentido amplo do vocábulo, quando da alienação da empresa para outro empresário. A rigor, não é adequado falar nesse caso em sucessão de empresa. A empresa continua a existir normalmente, não foi sucedida, substituída por outra. O seu ou seus titulares, sim. Houve modificação de propriedade. Porém, convencionou o nosso direito que também esse acontecimento deve ser denominado de sucessão de empresas. A aquisição da empresa pelo novo titular, portanto, é a sua nota característica” - AMAURI MASCARO DO NASCIMENTO
O contrato de trabalho, que é pessoal em relação ao empregado, não é intuito personae em relação ao empregador.
Com uma única exceção, a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa em nada afeta os contratos de trabalho (art.448) dos respectivos empregados. Por isto, não pode o empregador recusar a trabalhar e dar por rescindido o contrato pela mera sucessão.
Permanecem exigíveis todas as obrigações trabalhistas vencidas anteriormente e ainda não cumpridas. As questões referentes è transferência da empresa são de índole civil ou comercial e em nada afetam os empregados, que, aliás, nem são parte na avença.
A exceção antes referida ocorre na morte do empregador constituído em empresa individual. É facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho (art.483, p. 2º). Não se trata de justa causa. Aqui o empregado está dispensado de prestar aviso prévio, mas não recebe a multa do FGTS.
Sucessão em sentido strictu sensu: ocorre quando uma empresa é absorvida por outra, como nos casos de:
Formas de Sucessão das Empresas
- incorporação - absorção da empresa por outra; operação pela qual uma ou mais empresas é absorvida por outra que a sucede em todos os direitos e obrigações comerciais, fiscais e trabalhistas.
- transformação - uma sociedade passa de uma espécie para outra; é a operação pela qual uma sociedade passa de uma espécie para outra (ex. passar de uma sociedade anônima para limitada)
- fusão - duas ou mais empresas se fundem para formar outra; operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova. (ex. Ambev).
Sucessão no sentido lato sensu: quando ocorre a alienação da empresa para outro empresário. (art.448):
Efeitos da Sucessão das Empresas para o Empregado
-o novo proprietário assume todas as obrigações do primeiro, desenvolvendo-se normalmente o contrato de trabalho sem qualquer prejuízo para o empregado.
- não interrompem a contagem do tempo de serviço; a contagem do tempo de serviço não é interrompida e a antiguidade no emprego é contada a partir da efetiva admissão do trabalhador na empresa quando esta pertencia ao antigo proprietário.
- as obrigações vencidas são exigíveis; as obrigações vencidas a época do titular alienante ainda não cumpridas são exigíveis porque a responsabilidade trabalhista existe em função da empresa.
- as sentenças podem ser executadas; as sentenças judiciais podem ser executadas muito embora não o tenham sido na época do 1º titular, respondendo o sucessor diretamente por seus efeitos, inclusive quanto à reintegração de empresários estáveis.
5. ALTERAÇÃO NA ESTRUTURA JURÍDICA DA EMPRESA.
Ocorre mudança na estrutura jurídica da empresa na transformação da empresa individual para sociedade e vice-versa; na alteração de sociedade anônima para limitada ou de uma para outra forma de sociedade; na modificação do número de sócios.
Conforme art. 10 da CLT: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.” Ainda, o art. 448 da CLT dispõe que: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”
A lei faz expressa ressalva de que os direitos adquiridos dos empregados, ou o próprio contrato de trabalho, não poderão ser afetados.
Garantias Constitucionais
DIREITOS E SUAS GARANTIAS
14) Explique a Garantia dos direitos.
Os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens.
15) Explique as Garantias constitucionais dos direitos.
Caracterizam-se como imposições, positivas ou negativas, especialmente aos órgãos do Poder Público, limitativas de sua conduta, para assegurar a observância ou, o caso, inobservância do direito violado.
16) Confronto entre direitos e garantias: a lição de Ruy Barbosa: convém olhar os
exemplos que estão nas páginas 413 e ss., para entender o assunto, que é muito extenso para
resumir, sendo necessário olhar na íntegra.
17) Qual a Classificação das garantias constitucionais especiais?
Nos termos do Direito Constitucional positivo, elas se agrupam:
1) Garantias constitucionais individuais, compreendendo: princípio da legalidade, da proteção judiciária, a estabilidade dos direitos subjetivos adquiridos, perfeitos e julgados, à segurança, e os remédios constitucionais;
2) garantias dos direitos coletivos;
3) dos direitos sociais;
4) dos direitos políticos.
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS
18) Conceito: usaremos a expressão para exprimir os meios, instrumentos,
procedimentos e instituições destinados a assegurar o respeito, a efetividade do gozo e a
exigibilidade dos direitos individuais, os quais se encontram ligados a estes entre os incisos do art.
5º.
19) Classificação: apenas agruparemos em função de seu objeto em legalidade,
proteção judiciária, estabilidade dos direitos subjetivos, segurança jurídica e remédios
constitucionais.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
20) Conceito e fundamento constitucional: o princípio da legalidade sujeita-se ao
império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua
generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais; está
consagrado no inciso II, do art. 5º, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
21) Legalidade e reserva de lei: o primeiro (genérica) significa a submissão e o respeito
à lei; o segundo (legalidade específica) consiste em estatuir que a regulamentação de
determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal; tem-se a reserva legal
quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal,
subtraindo-a, com isso. à disciplina de outras fontes, àquelas subordinadas.
22) Legalidade e legitimidade: o princípio da legalidade de um Estado Democrático de
Direito assenta numa ordem jurídica emanada de um poder legítimo, até porque, se o poder não
for legítimo, o Estado não será Democrático de Direito, como proclama a Constituição (art. 1º); o
princípio da legalidade funda-se no princípio da legitimidade.
23) Legalidade e poder regulamentar: cabe ao Presidente da República o poder
regulamentar para fiel execução da lei e para dispor sobre a organização e o funcionamento da
administração federal, na forma da lei (art. 84, IV e VI); o princípio é o de que o poder regulamentar
consiste num poder administrativo no exercício de função normativa subordinada, qualquer que
seja seu objeto; significa que se trata de poder limitado; não é poder legislativo.
24) Legalidade e atividade administrativa: Lembra Hely Lopes Meirelles que a eficácia
de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei; na Administração
Pública não há liberdade nem vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autoriza; no art. 37,
esta o princípio segundo o qual a Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade.
25) Legalidade tributária: esse princípio da estrita legalidade tributária compõe-se de 2
princípios que se complementam: o da reserva legal e o da anterioridade da lei tributária (art. 150, I
e III), havendo exceções, como a do art. 153, § 1º.
26) Legalidade penal: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
cominação legal (art. 5º, XXXIX); o princípio se contempla com outro, o que prescreve a não
ultratividade da lei penal (XL).
27) Princípios complementares do princípio da legalidade: a proteção constitucional
do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, constitui garantia de permanência e
de estabilidade do princípio da legalidade, junto com o da irretroatividade das leis que o
complementa.
28) Controle de legalidade: a submissão da Administração à legalidade fica subordinada
a 3 sistemas de controle: o administrativo, o legislativo e o jurisdicional.
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO JUDICIÁRIA
29) Fundamento: fundamenta-se no princípio da separação dos poderes, reconhecido
pela doutrina como uma das garantias constitucionais; junta-se aí uma constelação de garantias.
(art. 5º, XXXV, LIV e LV)
30) Monopólio do judiciário do controle jurisdicional: a primeira garantia que o texto
revela (art. 5º, XXXV) é a que cabe ao Judiciário o monopólio da jurisdição; a segunda consiste no
direito de invocar a a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente
ameaçado um direito, individual ou não.
31) Direito de ação e de defesa: garante-se plenitude de defesa, assegurada no inciso
LV: aos litigantes, em processo judicial e administrativo, a aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
32) Direito ao devido processo legal: ninguém será privado de liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV); combinado com o direito de acesso à justiça
(XXXV) e o contraditório e a plenitude de defesa (LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais.
ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS
33) Segurança das relações jurídicas: a segurança jurídica consiste no conjunto de
condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das
conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida; se vem lei
nova, revogando aquela sob cujo império se formara o direito subjetivo, prevalece o império da lei
velha, consagrado na Constituição, no art. 5º , XXXVI, a lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
34) Direito adquirido: a LICC declara que se consideram adquiridos os direitos que o
seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo
prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (art. 6º, § 2º); se o direito
subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito
exercitável e exigível à vontade de seu titular.
35) Ato jurídico perfeito: nos termos do art. 153, § 3º (art. 5º, XXXVI) é aquele que sob
regime da lei antiga se tornou apto para produzir os seus efeitos pela verificação de todos os
requisitos a isso indispensável; é perfeito ainda que possa estar sujeito a termo ou condição; é
aquela situação consumada ou direito consumado, direito definitivamente exercido.
36) Coisa julgada: a garantia, refere-se a coisa julgada material, prevalecendo hoje o
conceito do CPC, denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a
sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (art. 467); a lei não pode desfazer
a coisa julgada, mas pode prever licitamente, como o fez o art. 485 do CPC, sua rescindibilidade
por meio de ação rescisória.
DIREITO À SEGURANÇA
37) Segurança do Domicílio: o art. 5º, XI, consagra o direito do indivíduo ao aconchego
do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo; também o
direito fundamental da privacidade, da intimidade; a proteção dirige-se basicamente contra as
autoridades, visa impedir que estar invadam o lar.
38) Segurança das comunicações pessoais: visa assegurar o sigilo de
correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 5º, XII), que são meio de
comunicação interindividual, formas de manifestação do pensamento de pessoa a pessoa, que
entram no conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (IV).
39) Segurança em matéria penal: visam tutelar a liberdade pessoal, figuram no art. 5º,
XXXVII a XLVII, mais a hipótese do LXXV, podem ser consideradas em 2 grupos: 1) garantias
jurisdicionais penais: da inexistência de juízo ou tribunal de exceção, de julgamento pelo tribunal
do júri nos crimes dolosos contra a vida, do juiz competente; 2) garantias criminais preventivas:
anterioridade da lei penal, irretroatividade da lei penal, de legalidade e da comunicabilidade da
prisão; 3) relativas à aplicação da pena: individualização da pena, personalização da pena,
proibição da prisão civil por dívida; proibição de extradição de brasileiro e de estrangeiro por crime
político, proibição de determinadas penas; 4) garantias processuais penais: instrução penal
contraditória, garantia do devido processo legal, garantia da ação privada; 5) garantias da
presunção de inocência: LVII, LVIII e LXXV; 6) garantias da incolumidade física e moral: vedação
do tratamento desumano e degradante, vedação e punição da tortura; 7) garantias penais da não
discriminação: XLI e XLII; 8) garantia penal da ordem constitucional democrática: XLIV.
40) Segurança em matéria tributária: realiza-se nas garantias consubstanciadas no art.
150: a) nenhum tributo será exigido nem aumentado senão em virtude de lei; princípio da
legalidade tributária;b) de que não se instituirá tratamento desigual entre contribuintes; c) de que
nenhum tributo será cobrado em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da
lei que os houver instituído ou aumentado nem no mesmo exercício financeiro em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou; d) de que não haverá tributo com efeito confiscatório.
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
41) Direito de petição: define-se como direito que pertence a uma pessoa de invocar a
atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação, seja para denunciar uma lesão
concreta, e pedir reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor
do sentido mais favorável à liberdade (art. 5º, XXXIV).
42) Direito a certidões: está assegurado a todos, no art. 5º, XXXIV, independentemente
do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas para defesa de direito e
esclarecimentos de situações de interesse pessoal.
43) Habeas corpus: é um remédio destinado a tutelar o direito de liberdade de
locomoção, liberdade de ir e vir, parar e ficar; tem natureza de ação constitucional penal. (art. 5º,
LXVIII)
44) Mandado de segurança individual: visa amparar direito pessoal líquido e certo; só o
próprio titular desse direito tem legitimidade para impetrá-lo, que é oponível contra qualquer
autoridade pública ou contra agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, com o
objetivo de corrigir ato ou omissão ilegal decorrente do abuso de poder. (art. 5º, LXIX)
45) Mandado de injunção: constitui um remédio ou ação constitucional posto à
disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas
inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição; sua finalidade
consiste em conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e
prerrogativas, inerte em virtude de ausência de regulamentação (art. 5º, LXXI).
46) Habeas data: remédio que tem por objeto proteger a esfera íntima dos indivíduos
contra usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais e
ilícitos, introdução nesses registros de dados sensíveis (origem racial, opinião política). etc) e
conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei (art. 5º, LXXII).
GARANTIA DOS DIREITOS COLETIVOS, SOCIAIS E POLÍTICOS
GARANTIA DOS DIREITOS COLETIVOS
47) Mandado de segurança coletivo: instituído no art. 5º, LXX, que pode ser impetrado
por partido político ou organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; o requisito do direito
líquido e certo será sempre exigido quando a entidade impetra o mandado de segurança coletivo
na defesa de direito subjetivo individual; quando o sindicato usá-lo na defesa do interesse coletivo
de seus membros e quando os partidos impetrarem-no na defesa do interesse coletivo difuso
exigem-se ao menos a ilegalidade e a lesão do interesse que o fundamenta.
48) Mandado de injunção coletivo: pode também ser um remédio coletivo, já que pode
ser impetrado por sindicato (art. 8º, III) no interesse de Direito Constitucional de categorias de
trabalhadores quando a falta de norma regulamentadora desses direitos inviabilize seu exercício.
49) Ação popular: consta no art. 5º, LXXIII, trata-se de um remédio constitucional pelo
qual qualquer cidadão foca investido de legitimidade para o exercício de um poder de natureza
essencialmente política, e constitui manifestação direta da soberania popular consubstanciada no
art.1º, da CF; podemos a definir como instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão
como garantia político-constitucional, para a defesa do interesse da coletividade, mediante a
provocação do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade
administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS
50) Sindicalização e direito de greve: são os 2 instrumentos mais eficazes para a
efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores, visto que possibilita a instituição de sindicatos
autônomos e livres e reconhece constitucionalmente o direito de greve (arts. 8º e 9º).
51) Decisões judiciais normativas: a importância dos sindicatos se revela na
possibilidade de celebrarem convenções coletivas de trabalho e, conseqüentemente, na
legitimação que têm para suscitar dissídio coletivo de trabalho. (114, § 2º)
52) Garantia de outros direitos sociais: fontes de recursos para a seguridade social,
com aplicação obrigatória nas ações e serviços de saúde e às prestações previdenciárias e
assistenciais (194 e 195); a reserva de recursos orçamentários para a educação (212); aos direitos
culturais (215); ao meio ambiente (225).
53) Definição do tema (remissão): são aquelas que possibilitam o livre exercício da
cidadania; tais são o sigilo de voto, a igualdade de voto; inclui-se aí a determinação de que sejam
gratuitos, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
54) Eficácia dos direitos fundamentais: a garantia das garantias consiste na eficácia
e aplicabilidade imediata das normas constitucionais; os direitos, liberdades e prerrogativas
consubstanciadas no título II, caracterizados como direitos fundamentais, só cumprem sua
finalidade se as normas que os expressem tiverem efetividade, determinando que as normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
14) Explique a Garantia dos direitos.
Os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens.
15) Explique as Garantias constitucionais dos direitos.
Caracterizam-se como imposições, positivas ou negativas, especialmente aos órgãos do Poder Público, limitativas de sua conduta, para assegurar a observância ou, o caso, inobservância do direito violado.
16) Confronto entre direitos e garantias: a lição de Ruy Barbosa: convém olhar os
exemplos que estão nas páginas 413 e ss., para entender o assunto, que é muito extenso para
resumir, sendo necessário olhar na íntegra.
17) Qual a Classificação das garantias constitucionais especiais?
Nos termos do Direito Constitucional positivo, elas se agrupam:
1) Garantias constitucionais individuais, compreendendo: princípio da legalidade, da proteção judiciária, a estabilidade dos direitos subjetivos adquiridos, perfeitos e julgados, à segurança, e os remédios constitucionais;
2) garantias dos direitos coletivos;
3) dos direitos sociais;
4) dos direitos políticos.
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS
18) Conceito: usaremos a expressão para exprimir os meios, instrumentos,
procedimentos e instituições destinados a assegurar o respeito, a efetividade do gozo e a
exigibilidade dos direitos individuais, os quais se encontram ligados a estes entre os incisos do art.
5º.
19) Classificação: apenas agruparemos em função de seu objeto em legalidade,
proteção judiciária, estabilidade dos direitos subjetivos, segurança jurídica e remédios
constitucionais.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
20) Conceito e fundamento constitucional: o princípio da legalidade sujeita-se ao
império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua
generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais; está
consagrado no inciso II, do art. 5º, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
21) Legalidade e reserva de lei: o primeiro (genérica) significa a submissão e o respeito
à lei; o segundo (legalidade específica) consiste em estatuir que a regulamentação de
determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal; tem-se a reserva legal
quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal,
subtraindo-a, com isso. à disciplina de outras fontes, àquelas subordinadas.
22) Legalidade e legitimidade: o princípio da legalidade de um Estado Democrático de
Direito assenta numa ordem jurídica emanada de um poder legítimo, até porque, se o poder não
for legítimo, o Estado não será Democrático de Direito, como proclama a Constituição (art. 1º); o
princípio da legalidade funda-se no princípio da legitimidade.
23) Legalidade e poder regulamentar: cabe ao Presidente da República o poder
regulamentar para fiel execução da lei e para dispor sobre a organização e o funcionamento da
administração federal, na forma da lei (art. 84, IV e VI); o princípio é o de que o poder regulamentar
consiste num poder administrativo no exercício de função normativa subordinada, qualquer que
seja seu objeto; significa que se trata de poder limitado; não é poder legislativo.
24) Legalidade e atividade administrativa: Lembra Hely Lopes Meirelles que a eficácia
de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei; na Administração
Pública não há liberdade nem vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autoriza; no art. 37,
esta o princípio segundo o qual a Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade.
25) Legalidade tributária: esse princípio da estrita legalidade tributária compõe-se de 2
princípios que se complementam: o da reserva legal e o da anterioridade da lei tributária (art. 150, I
e III), havendo exceções, como a do art. 153, § 1º.
26) Legalidade penal: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
cominação legal (art. 5º, XXXIX); o princípio se contempla com outro, o que prescreve a não
ultratividade da lei penal (XL).
27) Princípios complementares do princípio da legalidade: a proteção constitucional
do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, constitui garantia de permanência e
de estabilidade do princípio da legalidade, junto com o da irretroatividade das leis que o
complementa.
28) Controle de legalidade: a submissão da Administração à legalidade fica subordinada
a 3 sistemas de controle: o administrativo, o legislativo e o jurisdicional.
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO JUDICIÁRIA
29) Fundamento: fundamenta-se no princípio da separação dos poderes, reconhecido
pela doutrina como uma das garantias constitucionais; junta-se aí uma constelação de garantias.
(art. 5º, XXXV, LIV e LV)
30) Monopólio do judiciário do controle jurisdicional: a primeira garantia que o texto
revela (art. 5º, XXXV) é a que cabe ao Judiciário o monopólio da jurisdição; a segunda consiste no
direito de invocar a a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente
ameaçado um direito, individual ou não.
31) Direito de ação e de defesa: garante-se plenitude de defesa, assegurada no inciso
LV: aos litigantes, em processo judicial e administrativo, a aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
32) Direito ao devido processo legal: ninguém será privado de liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV); combinado com o direito de acesso à justiça
(XXXV) e o contraditório e a plenitude de defesa (LV), fecha-se o ciclo das garantias processuais.
ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS
33) Segurança das relações jurídicas: a segurança jurídica consiste no conjunto de
condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das
conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida; se vem lei
nova, revogando aquela sob cujo império se formara o direito subjetivo, prevalece o império da lei
velha, consagrado na Constituição, no art. 5º , XXXVI, a lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
34) Direito adquirido: a LICC declara que se consideram adquiridos os direitos que o
seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo
prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (art. 6º, § 2º); se o direito
subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito
exercitável e exigível à vontade de seu titular.
35) Ato jurídico perfeito: nos termos do art. 153, § 3º (art. 5º, XXXVI) é aquele que sob
regime da lei antiga se tornou apto para produzir os seus efeitos pela verificação de todos os
requisitos a isso indispensável; é perfeito ainda que possa estar sujeito a termo ou condição; é
aquela situação consumada ou direito consumado, direito definitivamente exercido.
36) Coisa julgada: a garantia, refere-se a coisa julgada material, prevalecendo hoje o
conceito do CPC, denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a
sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (art. 467); a lei não pode desfazer
a coisa julgada, mas pode prever licitamente, como o fez o art. 485 do CPC, sua rescindibilidade
por meio de ação rescisória.
DIREITO À SEGURANÇA
37) Segurança do Domicílio: o art. 5º, XI, consagra o direito do indivíduo ao aconchego
do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo; também o
direito fundamental da privacidade, da intimidade; a proteção dirige-se basicamente contra as
autoridades, visa impedir que estar invadam o lar.
38) Segurança das comunicações pessoais: visa assegurar o sigilo de
correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 5º, XII), que são meio de
comunicação interindividual, formas de manifestação do pensamento de pessoa a pessoa, que
entram no conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (IV).
39) Segurança em matéria penal: visam tutelar a liberdade pessoal, figuram no art. 5º,
XXXVII a XLVII, mais a hipótese do LXXV, podem ser consideradas em 2 grupos: 1) garantias
jurisdicionais penais: da inexistência de juízo ou tribunal de exceção, de julgamento pelo tribunal
do júri nos crimes dolosos contra a vida, do juiz competente; 2) garantias criminais preventivas:
anterioridade da lei penal, irretroatividade da lei penal, de legalidade e da comunicabilidade da
prisão; 3) relativas à aplicação da pena: individualização da pena, personalização da pena,
proibição da prisão civil por dívida; proibição de extradição de brasileiro e de estrangeiro por crime
político, proibição de determinadas penas; 4) garantias processuais penais: instrução penal
contraditória, garantia do devido processo legal, garantia da ação privada; 5) garantias da
presunção de inocência: LVII, LVIII e LXXV; 6) garantias da incolumidade física e moral: vedação
do tratamento desumano e degradante, vedação e punição da tortura; 7) garantias penais da não
discriminação: XLI e XLII; 8) garantia penal da ordem constitucional democrática: XLIV.
40) Segurança em matéria tributária: realiza-se nas garantias consubstanciadas no art.
150: a) nenhum tributo será exigido nem aumentado senão em virtude de lei; princípio da
legalidade tributária;b) de que não se instituirá tratamento desigual entre contribuintes; c) de que
nenhum tributo será cobrado em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da
lei que os houver instituído ou aumentado nem no mesmo exercício financeiro em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou; d) de que não haverá tributo com efeito confiscatório.
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
41) Direito de petição: define-se como direito que pertence a uma pessoa de invocar a
atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação, seja para denunciar uma lesão
concreta, e pedir reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor
do sentido mais favorável à liberdade (art. 5º, XXXIV).
42) Direito a certidões: está assegurado a todos, no art. 5º, XXXIV, independentemente
do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas para defesa de direito e
esclarecimentos de situações de interesse pessoal.
43) Habeas corpus: é um remédio destinado a tutelar o direito de liberdade de
locomoção, liberdade de ir e vir, parar e ficar; tem natureza de ação constitucional penal. (art. 5º,
LXVIII)
44) Mandado de segurança individual: visa amparar direito pessoal líquido e certo; só o
próprio titular desse direito tem legitimidade para impetrá-lo, que é oponível contra qualquer
autoridade pública ou contra agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, com o
objetivo de corrigir ato ou omissão ilegal decorrente do abuso de poder. (art. 5º, LXIX)
45) Mandado de injunção: constitui um remédio ou ação constitucional posto à
disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas
inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição; sua finalidade
consiste em conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e
prerrogativas, inerte em virtude de ausência de regulamentação (art. 5º, LXXI).
46) Habeas data: remédio que tem por objeto proteger a esfera íntima dos indivíduos
contra usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais e
ilícitos, introdução nesses registros de dados sensíveis (origem racial, opinião política). etc) e
conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei (art. 5º, LXXII).
GARANTIA DOS DIREITOS COLETIVOS, SOCIAIS E POLÍTICOS
GARANTIA DOS DIREITOS COLETIVOS
47) Mandado de segurança coletivo: instituído no art. 5º, LXX, que pode ser impetrado
por partido político ou organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; o requisito do direito
líquido e certo será sempre exigido quando a entidade impetra o mandado de segurança coletivo
na defesa de direito subjetivo individual; quando o sindicato usá-lo na defesa do interesse coletivo
de seus membros e quando os partidos impetrarem-no na defesa do interesse coletivo difuso
exigem-se ao menos a ilegalidade e a lesão do interesse que o fundamenta.
48) Mandado de injunção coletivo: pode também ser um remédio coletivo, já que pode
ser impetrado por sindicato (art. 8º, III) no interesse de Direito Constitucional de categorias de
trabalhadores quando a falta de norma regulamentadora desses direitos inviabilize seu exercício.
49) Ação popular: consta no art. 5º, LXXIII, trata-se de um remédio constitucional pelo
qual qualquer cidadão foca investido de legitimidade para o exercício de um poder de natureza
essencialmente política, e constitui manifestação direta da soberania popular consubstanciada no
art.1º, da CF; podemos a definir como instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão
como garantia político-constitucional, para a defesa do interesse da coletividade, mediante a
provocação do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade
administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS
50) Sindicalização e direito de greve: são os 2 instrumentos mais eficazes para a
efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores, visto que possibilita a instituição de sindicatos
autônomos e livres e reconhece constitucionalmente o direito de greve (arts. 8º e 9º).
51) Decisões judiciais normativas: a importância dos sindicatos se revela na
possibilidade de celebrarem convenções coletivas de trabalho e, conseqüentemente, na
legitimação que têm para suscitar dissídio coletivo de trabalho. (114, § 2º)
52) Garantia de outros direitos sociais: fontes de recursos para a seguridade social,
com aplicação obrigatória nas ações e serviços de saúde e às prestações previdenciárias e
assistenciais (194 e 195); a reserva de recursos orçamentários para a educação (212); aos direitos
culturais (215); ao meio ambiente (225).
53) Definição do tema (remissão): são aquelas que possibilitam o livre exercício da
cidadania; tais são o sigilo de voto, a igualdade de voto; inclui-se aí a determinação de que sejam
gratuitos, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
54) Eficácia dos direitos fundamentais: a garantia das garantias consiste na eficácia
e aplicabilidade imediata das normas constitucionais; os direitos, liberdades e prerrogativas
consubstanciadas no título II, caracterizados como direitos fundamentais, só cumprem sua
finalidade se as normas que os expressem tiverem efetividade, determinando que as normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
sexta-feira, 23 de novembro de 2007
Partidos Políticos (resumo) - Constitucional
1) O que são partidos políticos?
O partido político é uma forma de agremiação de um grupo social que se propõe organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo. São associações de pessoas com uma ideologia ou interesses comuns, que, mediante uma organização estável, miram exercer influência sobre a determinação da orientação política do país.
2) Qual é o sistema partidário brasileiro?
É o sistema pluripartidário. Art. 17, CF.
3) Qual é a função dos partidos?
Os partidos têm por função fundamental organizar a vontade popular e exprimi-la na busca do poder, visando a aplicação de seu programa de governo. Existem para propagar determinada concepção de Estado, de sociedade e de governo, que intentam consubstanciar pela execução de um programa.
4) Qual é a função dos partidos de oposição?
Além daquelas funções assinaladas a todo partido, desenvolvem a função de oposição, que consiste em “controlar a função governamental constituindo-se, além disso, numa alternativa válida para substituir o partido majoritário na condução do Estado”.
5) Como deve ser exercida essa função?
Essa função deve ser exercida fundamentalmente pelas minorias parlamentares e, para que seja eficaz, deve garantir-se o direito de crítica e o acesso a toda informação estatal, deve contar, além disso, com meio idôneos para seu exercício, do contrário ela seria reduzida a uma mera oposição formal.
6) Explique a natureza jurídica dos partidos.
A Constituição definiu-os como pessoa jurídica de direito privado, ao teor do art. 17, p. 2º, segundo o qual os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.
7) Explique a liberdade partidária.
A liberdade partidária envolve: a de criá-los, transformá-los e extingui-los, assim como, evidentemente, a de aderir ou não a um partido, de permanecer filiado ou de desligar-se dele. Mas também cabe ao partido, na sua autonomia, aceitar ou não a proposta de filiação. Mais importante ainda é que a estrutura de poder não poderá interferir nos partidos, para extingui-los. P. 1º, art. 17.
8) Quais são os condicionamentos à liberdade partidária?
Não é absoluta a liberdade partidária. Fica ela condicionada a vários princípios que confluem para seu compromisso com o regime democrático no sentido posto pela Constituição.
A liberdade de criar partido ainda é condicionada a que seja de caráter nacional (ninguém pode pretender criar partido de vocação estadual ou local). O condicionamento mais severo consta do art. 17, p. 4º, que veda a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.
9) Explique o Princípio da autonomia partidária.
Os partidos podem estabelecer os órgãos internos que lhe aprouverem, podem estabelecer as regras que quiserem sobre seu funcionamento, podem escolher o sistema que melhor lhes parecer para a designação de seus candidatos, podem estabelecer os requisitos que entenderem sobre filiação e militância, podem disciplinar do melhor modo, a seu juízo, seus órgãos dirigentes; podem determinar o tempo que julgarem mais apropriado para a duração do mandato de seus dirigentes.
A idéia que sai do texto constitucional é a de que os partidos hão que se organizar e funcionar em harmonia com o regime democrático e que sua estrutura interna também fica sujeita ao mesmo princípio. A autonomia é conferida na suposição de que cada partido busque, de acordo com suas concepções, realizar uma estrutura interna democrática. Não é compreensível que uma instituição resguarde o regime democrático se internamente não observa o mesmo regime.
10) Fale sobre a disciplina e a fidelidade partidária.
A disciplina e a fidelidade partidária passam a ser, pela Constituição, não uma determinante da lei, mas uma determinante estatuária (art. 17, p. 1º). Não são, porém, meras faculdades dos estatutos. Ele terão que prevê-las dando conseqüência ao seu descumprimento e desrespeito.
11) Qual é o ato indisciplinar mais sério?
É o da infidelidade partidária, que se manifesta de dois modos :
a) oposição, por atitude ou pelo voto, a diretrizes legitimamente estabelecidas pelo partido;
b) apoio ostensivo ou disfarçado a candidatos de outra agremiação.
Os estatutos dos partidos estão autorizados a prever sanções para os atos de indisciplina e de infidelidade, que poderão ir da simples advertência até a exclusão. Mas a Constituição não permite a perda do mandato por infidelidade partidária. Ao contrário, até o veda, no art. 15, só admitidas a perda e a suspensão deles nos estritos casos indicados no mesmo artigo.
12) Explique o controle qualitativo e o controle financeiro.
O controle qualitativo proíbe o recebimento pelos partidos de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes, aí temos um preceito que constitui um desdobramento do dever de resguardo da soberania nacional.
O controle financeiro impõe aos partidos o dever de prestar contas de sua administração financeira à Justiça Eleitoral.
* Segundo nosso Direito Positivo, os partidos destinam-se a assegurar a autenticidade do sistema representativo. Eles são, assim, canais por onde se realiza a representação política do povo, desde que, no sistema pátrio, não se admitem candidaturas avulsas, pois ninguém pode concorrer a eleições se não for registrado por um partido*.
13) Fale sobre o exercício do mandato.
O exercício do mandato político, que o povo outorga a seus representantes, faz-se por intermédio deles, que, desse modo, estão de permeio entre o povo e o governo, como um instrumento por meio do qual o povo governa.
De acordo com o sistema constitucional e legal brasileiro, os partidos políticos deverão desenvolver atividades que ofereçam várias manifestações, tais como: permitam aos cidadãos participar nas funções públicas; atuem como representantes da vontade popular e da opinião pública; instrumentem a educação política do povo; facilitem a coordenação dos órgãos políticos do Estado.
Sua função primordial apóia-se em suas atividades eleitorais, tanto no momento de designar os candidatos como no de condicionar sua eleição e o exercício do mandato.
* O sistema eleitoral forma com o sistema de partido os dois mecanismos de expressão da vontade popular na escolha dos governantes. A circunstância de ambos se voltarem para um mesmo objetivo imediato – organização da vontade popular – revela a influência mútua entre eles, a ponto de a doutrina definir condicionamentos específicos do sistema eleitoral sobre o de partidos*.
O partido político é uma forma de agremiação de um grupo social que se propõe organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo. São associações de pessoas com uma ideologia ou interesses comuns, que, mediante uma organização estável, miram exercer influência sobre a determinação da orientação política do país.
2) Qual é o sistema partidário brasileiro?
É o sistema pluripartidário. Art. 17, CF.
3) Qual é a função dos partidos?
Os partidos têm por função fundamental organizar a vontade popular e exprimi-la na busca do poder, visando a aplicação de seu programa de governo. Existem para propagar determinada concepção de Estado, de sociedade e de governo, que intentam consubstanciar pela execução de um programa.
4) Qual é a função dos partidos de oposição?
Além daquelas funções assinaladas a todo partido, desenvolvem a função de oposição, que consiste em “controlar a função governamental constituindo-se, além disso, numa alternativa válida para substituir o partido majoritário na condução do Estado”.
5) Como deve ser exercida essa função?
Essa função deve ser exercida fundamentalmente pelas minorias parlamentares e, para que seja eficaz, deve garantir-se o direito de crítica e o acesso a toda informação estatal, deve contar, além disso, com meio idôneos para seu exercício, do contrário ela seria reduzida a uma mera oposição formal.
6) Explique a natureza jurídica dos partidos.
A Constituição definiu-os como pessoa jurídica de direito privado, ao teor do art. 17, p. 2º, segundo o qual os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.
7) Explique a liberdade partidária.
A liberdade partidária envolve: a de criá-los, transformá-los e extingui-los, assim como, evidentemente, a de aderir ou não a um partido, de permanecer filiado ou de desligar-se dele. Mas também cabe ao partido, na sua autonomia, aceitar ou não a proposta de filiação. Mais importante ainda é que a estrutura de poder não poderá interferir nos partidos, para extingui-los. P. 1º, art. 17.
8) Quais são os condicionamentos à liberdade partidária?
Não é absoluta a liberdade partidária. Fica ela condicionada a vários princípios que confluem para seu compromisso com o regime democrático no sentido posto pela Constituição.
A liberdade de criar partido ainda é condicionada a que seja de caráter nacional (ninguém pode pretender criar partido de vocação estadual ou local). O condicionamento mais severo consta do art. 17, p. 4º, que veda a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.
9) Explique o Princípio da autonomia partidária.
Os partidos podem estabelecer os órgãos internos que lhe aprouverem, podem estabelecer as regras que quiserem sobre seu funcionamento, podem escolher o sistema que melhor lhes parecer para a designação de seus candidatos, podem estabelecer os requisitos que entenderem sobre filiação e militância, podem disciplinar do melhor modo, a seu juízo, seus órgãos dirigentes; podem determinar o tempo que julgarem mais apropriado para a duração do mandato de seus dirigentes.
A idéia que sai do texto constitucional é a de que os partidos hão que se organizar e funcionar em harmonia com o regime democrático e que sua estrutura interna também fica sujeita ao mesmo princípio. A autonomia é conferida na suposição de que cada partido busque, de acordo com suas concepções, realizar uma estrutura interna democrática. Não é compreensível que uma instituição resguarde o regime democrático se internamente não observa o mesmo regime.
10) Fale sobre a disciplina e a fidelidade partidária.
A disciplina e a fidelidade partidária passam a ser, pela Constituição, não uma determinante da lei, mas uma determinante estatuária (art. 17, p. 1º). Não são, porém, meras faculdades dos estatutos. Ele terão que prevê-las dando conseqüência ao seu descumprimento e desrespeito.
11) Qual é o ato indisciplinar mais sério?
É o da infidelidade partidária, que se manifesta de dois modos :
a) oposição, por atitude ou pelo voto, a diretrizes legitimamente estabelecidas pelo partido;
b) apoio ostensivo ou disfarçado a candidatos de outra agremiação.
Os estatutos dos partidos estão autorizados a prever sanções para os atos de indisciplina e de infidelidade, que poderão ir da simples advertência até a exclusão. Mas a Constituição não permite a perda do mandato por infidelidade partidária. Ao contrário, até o veda, no art. 15, só admitidas a perda e a suspensão deles nos estritos casos indicados no mesmo artigo.
12) Explique o controle qualitativo e o controle financeiro.
O controle qualitativo proíbe o recebimento pelos partidos de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes, aí temos um preceito que constitui um desdobramento do dever de resguardo da soberania nacional.
O controle financeiro impõe aos partidos o dever de prestar contas de sua administração financeira à Justiça Eleitoral.
* Segundo nosso Direito Positivo, os partidos destinam-se a assegurar a autenticidade do sistema representativo. Eles são, assim, canais por onde se realiza a representação política do povo, desde que, no sistema pátrio, não se admitem candidaturas avulsas, pois ninguém pode concorrer a eleições se não for registrado por um partido*.
13) Fale sobre o exercício do mandato.
O exercício do mandato político, que o povo outorga a seus representantes, faz-se por intermédio deles, que, desse modo, estão de permeio entre o povo e o governo, como um instrumento por meio do qual o povo governa.
De acordo com o sistema constitucional e legal brasileiro, os partidos políticos deverão desenvolver atividades que ofereçam várias manifestações, tais como: permitam aos cidadãos participar nas funções públicas; atuem como representantes da vontade popular e da opinião pública; instrumentem a educação política do povo; facilitem a coordenação dos órgãos políticos do Estado.
Sua função primordial apóia-se em suas atividades eleitorais, tanto no momento de designar os candidatos como no de condicionar sua eleição e o exercício do mandato.
* O sistema eleitoral forma com o sistema de partido os dois mecanismos de expressão da vontade popular na escolha dos governantes. A circunstância de ambos se voltarem para um mesmo objetivo imediato – organização da vontade popular – revela a influência mútua entre eles, a ponto de a doutrina definir condicionamentos específicos do sistema eleitoral sobre o de partidos*.
Assinar:
Postagens (Atom)