sábado, 24 de novembro de 2007

Empregador (resumo) - Dir. do Trabalho

1. DEFINIÇÃO
Empregador é o ente destituído de personalidade jurídica. Não é requisito para ser empregador ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato. A sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.
É a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
É empregador aquele que tem empregado. Não se exige o requisito pessoalidade do empregador, o dono do empreendimento pode ser substituído.

2. TIPOS

- EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO
A empresa de trabalho temporário é a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.
Não é permitida a celebração de contrato de trabalho temporário na área rural, porque a empresa de trabalho temporário deve ser urbana.
A solidariedade existente entre a empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços é parcial, pois se verifica apenas em caso de falência da primeira e para efeitos de remuneração e indenização previstas na Lei. Nº 6.019/74. Em outras hipóteses a responsabilidade seria subsidiária, desde que a empresa tomadora tenha participado do processo.

- EMPREGADOR RURAL
É pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com auxílio de empregados.
Prédio rústico é o prédio ou a propriedade imobiliária situados no campo ou na cidade que se destine à exploração agroeconômica. É um prédio que não tem, por exemplo, água encanada, luz elétrica, gás, esgoto, asfalto –daí ser rústico.
Empregador rural não é apenas a pessoa que está na área rural. O sítio pode estar no âmbito urbano e o empregador ser rural. Logo, o importante é a atividade exercida pelo empregador, atividade agroeconômica, de agricultura ou pecuária.
Equipara-se ao empregado rural a pessoa física que, habitualmente em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária mediante utilização do trabalho de outrem.

-EMPREGADOR DOMÉSTICO
O empregador doméstico é a pessoa ou família que, sem finalidade lucrativa, admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua para seu âmbito residencial. Não pode, portanto, o empregador doméstico ser pessoa jurídica nem ter atividade lucrativa.

-GRUPO DE EMPRESAS
Pode ocorrer que várias empresas se reúnam em grupo econômico, sob controle, direção ou administração de apenas uma delas. Mesmo que exista personalidade jurídica própria de cada participante do grupo, haverá responsabilidade solidária entre a empresa principal e suas subordinadas, em relação às obrigações trabalhistas.
O grupo econômico pressupõe a existência de pelo menos duas ou mais empresas que estejam sob comando único.
O grupo de empresas é o empregador único? A teoria da solidariedade passiva entende que não, pois existe apenas responsabilidade comum entre as empresas. A teoria da solidariedade ativa entende que o empregador é um só (o grupo), sendo que o empregado que trabalha para uma empresa presta serviços para o grupo todo. O grupo é credor do trabalho do empregado.
A relação que deve haver entre as empresas do grupo econômico é de dominação, mostrando a existência de uma empresa principal, que é a controladora, e as empresas controladas.
O grupo de empresas pode não ter personalidade jurídica e existir de fato. As empresas pertencentes ao grupo é que devem ter personalidade jurídica própria.
O grupo de empresas deverá ter atividade industrial, comercial ou outra atividade qualquer, desde que seja econômica. Assim, o requisito básico é o de ter o grupo característica econômica. Embora os profissionais liberais exerçam atividade econômica e possam ser agrupados, não se irá considerá-los para efeito trabalhista, como grupo econômico. O p. 1º do art. 2º da CLT equipara tais pessoas a empregador
Embora cada empresa seja autônoma das demais, tendo personalidade jurídica própria, o empregador é uma só pessoa –o grupo-, pois o empregado pode ser transferido de uma empresa para outra do grupo.
Será possível a soma do tempo de serviço prestado para as diversas empresas do grupo para efeito de férias, 13º salário, estabilidade etc., o que se chama accessio temporis. Se o empregado foi transferido do exterior para trabalhar no Brasil, também será computado o tempo de serviço trabalhado no exterior para o mesmo grupo de empresas, para os efeitos do contrato de trabalho em nosso país.
O responsável solidário para ser executado deve ser parte no processo desde a fase de conhecimento. Não é possível executar uma das empresas do grupo econômico que não foi parte na fase processual de cognição, incluindo-a no pólo passivo da ação apenas a partir da fase da execução, quando já há coisa julgada.
Entretanto, o empregado pode escolher de quem quer receber a obrigação, considerando o grupo como se fosse um só devedor.
Seria possível a reintegração de um empregado em uma empresa que não participou do processo, mas era do mesmo grupo econômico? Por questões processuais não. Se uma empresa não participou da relação processual não pode ser condenada a reintegrar empregado, ainda que pertencente ao mesmo grupo econômico.

A interposição de empresas – Responsabilidade subsidiária.

Responsabilidade subsidiária é a que vem reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta suficiente para atender os imperativos da obrigação assumida. Seria o caso da responsabilidade solidária dos sócios, que configurar-se-ia numa responsabilidade subsidiária, porquanto, somente em não possuindo a sociedade haveres suficientes para cumprir suas obrigações, viriam os sócios, subsidiariamente, cumpri-las com seus bens particulares.
Representa a responsabilidade subsidiária uma modalidade de
responsabilidade solidária. Os três elementos caracterizadores desta última também estão
presentes naquela, mas com algumas variações, senão vejamos: a) a multiplicidade de
credores e/ou de devedores da solidariedade transmuda-se para multiplicidade só de
devedores, já que o sujeito coletivo encontra-se no polo passivo, ou, mais restritamente,
pluralidade de responsáveis, a se adotar a tese de que o devedor principal deve e
responde – presentes o debitum e a obligatio – mas o subsidiário (responsável, e não
devedor) somente responde – presente apenas a obligatio (Feliciano, set. 1998, p. 1208);
b) a unidade da prestação é nota comum a ambas; c) a corresponsabilidade dos
interessados diferencia-se porque na solidariedade as responsabilidades situam-se no
mesmo plano, igualando-se horizontalmente, enquanto que na subsidiariedade há uma
estratificação vertical, que implica no chamamento sucessivo dos responsáveis: primeiro o
principal, depois o subsidiário. É o chamado benefício de ordem.
Por essa razão, ao responsável subsidiário assiste o direito de
regresso contra o devedor principal, ante a sub-rogação operada, para reaver
integralmente – e não a cota-parte, porque de solidariedade não se trata – o que solveu,
porquanto o débito era somente deste.

3. PODER DE DIREÇÃO

O empregador detém o poder de organizar, fiscalizar e controlar o desenvolvimento de sua empresa. Manifesta-se em três modalidades: Poder de Organização, Poder de Controle e Poder Disciplinar.
-Poder de Organização:
O empregador tem todo o direito de organizar seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade. Estabelecerá o empregador qual a atividade que será desenvolvida: agrícola, comercial, industrial, de serviços etc.
A estrutura jurídica também será determinada pelo empregador, que estabelecerá ser melhor o desenvolvimento de suas atividades mediante sociedade limitada, por ações etc.
O empregador determinará o número de funcionários de que precisa, os cargos, funções, local e horário de trabalho etc.
Dentro do poder de organização, encontraremos a possibilidade de o empregador regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento de empresa.
Na prática, o poder de organização materializa-se na emissão de ordens, que podem ser pessoais (ao empregado) ou gerais (para todos os empregados).
- Poder de Controle:
O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Admite-se a revista pessoal no empregado, desde que não cause vexame ou ofensa à integridade moral. É proibida a revista íntima nas empregadas ou funcionárias.
A submissão do empregado ao cartão de ponto e ao livro de ponto também se inclui no poder de controle do empregador.
Considera-se lícita a instalação de câmeras ou microfones no local de trabalho para fiscalizar o empregado, desde que não violem a intimidade do trabalhador, nem sejam vexatórios. Será vedado ao empregador utilizar tais mecanismos em locais de intimidade do empregado, como em banheiros, vestiários etc. logo, também será possível o monitoramento do computador do empregado no horário de serviço. A proteção ao direito à intimidade não pode ser fundamento para a prática de atos ilícitos ou imorais.
- Poder Disciplinar:
As teorias que fundamentam o poder disciplinar podem ser resumidas nas seguintes: (a) negativista; (b) civilista; (c) penalista; (d) administrativa.
A teoria negativista esclarece que o empregador não pode punir o empregado, pois o direito de punir é pertencente ao Estado. Na verdade, o Estado não possui todo o poder, pois o poder disciplinar está num nível inferior ao poder do Estado, podendo o empregador estabelecer sanções, principalmente para manter a ordem e a disciplina na empresa, como acontece, por exemplo, nos clubes.
A teoria civilista estabelece que o poder disciplinar decorre do contrato de trabalho. As sanções disciplinares estariam equiparadas às sanções civis, como se fossem cláusulas penais. O objetivo da sanção disciplinar é impor ordem e disciplina no ambiente de trabalho. As sanções disciplinares dizem respeito a qualquer falta ocorrida no âmbito da empresa, enquanto a sanção civil decorre quase exclusivamente do inadimplemento do contrato.
A teoria penalista informa que as penas têm o mesmo objetivo: assegurar a ordem na sociedade.Está adstrita apenas aos empregados e no âmbito da empresa. A sanção disciplinar não é prevista em lei e no poder disciplinar o empregador pode perdoar o empregado e não puni-lo.
A teoria administrativa entende que o poder disciplinar decorre do poder de direção, de o empregador administrar a empresa de maneira que ela venha a funcionar adequadamente.
Não deixa de ser o poder disciplinar um complemento do poder de direção, do poder de o empregador determinar ordens na empresa, que, se não cumpridas, podem gerar penalidades ao empregado, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão, por estar sujeito a ordens de serviço, que devem ser cumpridas, salvo se ilegais ou imorais. Logo, o empregador pode estabelecer penalidades a seus empregados.
O empregado poderá ser advertido (verbalmente e por escrito) e suspenso. Não poderá ser multado, salvo o atleta profissional de futebol. A advertência muitas vezes é feita verbalmente. Caso o empregado reitere o cometimento de uma falta, aí será advertido por escrito. Na próxima falta, deveria ser suspenso. O empregado não poderá, porém, ser suspenso por mais de 30 dias, o que importará a rescisão injusta do contrato de trabalho. Normalmente o empregado é suspenso por um a cinco dias.
O empregado poderá ser dispensado diretamente, sem antes ter sido advertido ou suspenso, desde que a falta por ele cometida seja realmente grave. O melhor seria que na primeira falta o empregado fosse advertido verbalmente; na segunda, fosse advertido por escrito; na terceira, fosse suspenso; na quarta fosse demitido.
O empregador só estará obrigado a primeiro advertir e depois suspender, se houver norma coletiva ou previsão do regulamento interno da empresa.
O poder de punição do empregador deve der exercido com boa-fé. O objetivo da punição deve ser pedagógico, de mostrar ao funcionário que está errado e que não deve cometer novamente a mesma falta. O uso do poder de punição por parte do empregador em desacordo com suas finalidades implica excesso ou abuso de poder.
É claro que o Poder Judiciário poderá controlar a pena aplicada pelo empregador. O mesmo pode-se dizer se o poder disciplinar for exercido ilicitamente ou arbitrariamente pelo empregador. Entende-se que o Poder Judiciário não poderá graduar a penalidade, que está adstrita ao empregador, pois, caso contrário, poderia, também, aumentar a pena imposta, mas pode adequá-la à previsão normativa, diminuindo-a ou extinguindo-a.

4. SUCESSÃO DE EMPRESAS. Art.468.

“Sucessão de empresa significa mudança na propriedade da empresa. A expressão sucessão de empresas, no sentido estrito, designa todo acontecimento em virtude do qual uma empresa é absorvida por outra, o que ocorre nos casos de incorporação, transformação e fusão.” ... “Ocorre também sucessão de empresa, e este é o sentido amplo do vocábulo, quando da alienação da empresa para outro empresário. A rigor, não é adequado falar nesse caso em sucessão de empresa. A empresa continua a existir normalmente, não foi sucedida, substituída por outra. O seu ou seus titulares, sim. Houve modificação de propriedade. Porém, convencionou o nosso direito que também esse acontecimento deve ser denominado de sucessão de empresas. A aquisição da empresa pelo novo titular, portanto, é a sua nota característica” - AMAURI MASCARO DO NASCIMENTO

O contrato de trabalho, que é pessoal em relação ao empregado, não é intuito personae em relação ao empregador.
Com uma única exceção, a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa em nada afeta os contratos de trabalho (art.448) dos respectivos empregados. Por isto, não pode o empregador recusar a trabalhar e dar por rescindido o contrato pela mera sucessão.
Permanecem exigíveis todas as obrigações trabalhistas vencidas anteriormente e ainda não cumpridas. As questões referentes è transferência da empresa são de índole civil ou comercial e em nada afetam os empregados, que, aliás, nem são parte na avença.
A exceção antes referida ocorre na morte do empregador constituído em empresa individual. É facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho (art.483, p. 2º). Não se trata de justa causa. Aqui o empregado está dispensado de prestar aviso prévio, mas não recebe a multa do FGTS.

Sucessão em sentido strictu sensu: ocorre quando uma empresa é absorvida por outra, como nos casos de:

Formas de Sucessão das Empresas
- incorporação - absorção da empresa por outra; operação pela qual uma ou mais empresas é absorvida por outra que a sucede em todos os direitos e obrigações comerciais, fiscais e trabalhistas.
- transformação - uma sociedade passa de uma espécie para outra; é a operação pela qual uma sociedade passa de uma espécie para outra (ex. passar de uma sociedade anônima para limitada)
- fusão - duas ou mais empresas se fundem para formar outra; operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova. (ex. Ambev).

Sucessão no sentido lato sensu: quando ocorre a alienação da empresa para outro empresário. (art.448):

Efeitos da Sucessão das Empresas para o Empregado
-o novo proprietário assume todas as obrigações do primeiro, desenvolvendo-se normalmente o contrato de trabalho sem qualquer prejuízo para o empregado.
- não interrompem a contagem do tempo de serviço; a contagem do tempo de serviço não é interrompida e a antiguidade no emprego é contada a partir da efetiva admissão do trabalhador na empresa quando esta pertencia ao antigo proprietário.
- as obrigações vencidas são exigíveis; as obrigações vencidas a época do titular alienante ainda não cumpridas são exigíveis porque a responsabilidade trabalhista existe em função da empresa.
- as sentenças podem ser executadas; as sentenças judiciais podem ser executadas muito embora não o tenham sido na época do 1º titular, respondendo o sucessor diretamente por seus efeitos, inclusive quanto à reintegração de empresários estáveis.

5. ALTERAÇÃO NA ESTRUTURA JURÍDICA DA EMPRESA.

Ocorre mudança na estrutura jurídica da empresa na transformação da empresa individual para sociedade e vice-versa; na alteração de sociedade anônima para limitada ou de uma para outra forma de sociedade; na modificação do número de sócios.
Conforme art. 10 da CLT: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.” Ainda, o art. 448 da CLT dispõe que: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”
A lei faz expressa ressalva de que os direitos adquiridos dos empregados, ou o próprio contrato de trabalho, não poderão ser afetados.

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